Entrevista Christian Chávez Verástegui, Asociado del el Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.

A finales de enero, INDECOPI emitió una resolución en la que declaró que la prohibición según la cual los locales comerciales en Barranco sólo podían funcionar hasta las 3 a.m. era una barrera burocrática y que, por tanto, las empresas demandantes podrán operar sin restricciones de este tipo. Al respecto, Enfoque Derecho conversó con Christian Chávez, abogado de la PUCP y profesor de esa universidad, además de consultor en temas de Derecho de la competencia y regulación económica en el Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.

ED: ¿Qué es una barrera burocrática?

Una barrera burocrática es cualquier tipo de acción o de decisión que adopte la Administración Pública, que de alguna manera afecte la capacidad que tiene un agente para desarrollarse en el mercado: ya sea para ingresar o mantenerse en el mismo.

ED: ¿Cómo se determina que existe una barrera burocrática?

Un test de proporcionalidad, que es muy similar al realizado por el Tribunal Constitucional (TC), donde se analiza la medida tomada por la Administración en función del derecho del afectado: ¿era necesaria, adecuada, proporcional para lograr tal fin?, ¿es un fin legítimo?

ED: ¿Cuáles son los pasos que ha seguido el INDECOPI para determinar que, efectivamente, estamos ante una barrera burocrática?

Primero, la legalidad del procedimiento. En este caso sí se verificó. Segundo, la justificación: ¿era justificable? Tercero, la proporcionalidad: ¿los beneficios obtenidos son mayores que los costos? Cuarto, ¿era la medida menos gravosa posible?

ED: ¿En qué se ha basado el INDECOPI para llegar a su conclusión?

El TC vio un resolvió un caso similar: el de la calle de las pizzas. En él, estableció que sí había una justificación: tranquilidad en la zona (“contaminación auditiva”) y el INDECOPI ha sostenido lo mismo en este caso. Sin embargo, la Municipalidad de Barranco no ha podido pasar el examen de proporcionalidad. ¿Por qué? Porque no ha demostrado que los costos generados de limitar la posibilidad de los establecimientos de quedarse abiertos hasta cierta hora son mucho mayores que los costos que genera para la sociedad sufrir esta contaminación auditiva.

Una vez verificada ese defecto en la medida tomada por la Municipalidad, el INDECOPI concluye que estamos ante una barrera burocrática, porque aprobar el examen de proporcionalidad implica aprobar cada uno de sus pasos.

ED: ¿Cuál es la consecuencia de esto?

La inaplicación de la barrera burocrática al caso concreto. Es decir, los cuatro locales que demandaron a la Municipalidad podrán operar más allá de las 3 a.m. El INDECOPI no se pronuncia sobre la legalidad o constitucionalidad de la medida, sino únicamente sobre la posibilidad de aplicarla a los demandantes.

ED: ¿Los locales no involucrados se pueden favorecer de la decisión de INDECOPI?

Directamente, no. Tendrían que iniciar ellos un nuevo procedimiento. Es como si se hubiera aplicado un “control difuso” (aunque claramente no sea lo mismo, pues no es un análisis de constitucionalidad).

ED: ¿Es una decisión definitiva o quedan más instancias?

Es definitiva a nivel administrativo. La Municipalidad de Barranco, no obstante, tiene tres meses para interponer un proceso contencioso administrativo si lo considera pertinente.

ED: ¿Qué probabilidades de éxito tendría la Municipalidad?

En estricto, es impredecible, pero por el caso de la calle de las pizzas, probablemente, la Municipalidad podría tener mayores posibilidades de éxito.

Ahora, es importante notar que el INDECOPI no ha dicho que la medida es, en sí misma, una barrera burocrática, sino que la forma en la cual ha sido implementada (indiscriminadamente y sin pruebas) es burocrática. Por ejemplo, si la Municipalidad de Barranco copiara el esquema de la Municipalidad de Miraflores y prohibiera el funcionamiento de ciertos locales, en función a su ubicación y el ruido que generen, probablemente no sea considerada una barrera burocrática.

ED: ¿Qué consecuencias sociales y económicas tiene la decisión del INDECOPI?

Algo que no ha dicho el INDECOPI directamente es que esta clase de medidas sí estarían permitidas, pues así ha quedado, bajo ciertas condiciones, oleadas y sacramentadas por el TC en la sentencia de la calle de las pizzas. Lo que hay que criticar es la sentencia del TC, en la que se basa el INDECOPI.

El problema es que sí hay una justificación válida (tranquilidad de los vecinos), pero el límite de horarios no es la mejor manera de solucionar este problema. La justificación que dan las municipalidades es que se afecta a quienes viven en zonas residenciales aledañas, pero eso parte de una inadecuada aplicación del marco legal.

Por ejemplo, ¿a qué “residentes” estaría afectando un local si los locales están en zonas comerciales y no en zonas residenciales? El problema es que las municipalidades dan licencias para locales comerciales en zonas donde claramente no debería haber locales comerciales.

¿Cómo citar esta entrevista?
CHAVEZ VERASTEGUI, Christian. “Hay que crear zonas comerciales, no limitarlas”. En: Enfoque Derecho, 16 de febrero de 2010. http://www.enfoquederecho.com/hay-que-crear-zonas-comerciales-no-limitarlas (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

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