Por: Nello Dasso Vassallo
Asociado del Estudio Grau.

El último año, por los motivos que todos conocemos se puso de moda hablar de los pueblos indígenas, proponer soluciones, hacer documentales, encontrar explicaciones. El presente artículo no apunta hacia las grandes causas del divorcio entre estado y pueblos indígenas, no busca profundizar en la mala conformación del Perú como estado, excluyente y desigual, tampoco pretende solucionar por completo un problema que es demasiado complejo para abordarlo en pocas líneas.

Sólo quiero compartir con ustedes una experiencia exitosa que nos podría brindar algunas lecciones acerca de cómo afrontar la parte del problema nativo referida al uso, posesión y propiedad de la tierra[1].

Hablemos de historia.

En 1982 los Indígenas Eddie Mabo, David Passi y James Rice, provenientes de las Islas Murray, interpusieron una acción ante la Corte Suprema Australiana en respuesta a la “Queensland Amendment Act” de 1982 con la finalidad de determinar los derechos de los isleños sobre la Islas Murray, Dauar y Waier, las que fueran anexadas por la Corona Británica al estado de Queensland en 1879.

Antes de la colonización europea estas islas eran habitadas por el pueblo Meriam, el que había desarrollado en ellas una economía en base a la agricultura y la pesca. Los indígenas reconocían entre sí títulos sobre las tierras a personas individuales o a grupos.

En 1985 el Estado de Queensland emitió el “Queensland Coast Islands Declaratory Act”, el cual declaraba que las islas que fueran anexadas en 1879, habían sido otorgadas al estado de Queensland libres de otros derechos, intereses o reclamos.[2] En la primera sentencia referida a este caso (1988), la Corte Suprema sostuvo que esta legislación era contraria al Racial Discrimination Act de 1975.

Los indígenas afirmaban que los Meriam tenían derecho a las Islas Murray como propietarios y poseedores; o como personas con derecho a uso y disfrute de ellas[3] basándose en su posesión durante largo tiempo.

Por su parte el estado de Queensland argumentó que cuando el territorio fue declarado colonia este pasó a ser dominio de la Corona rigiéndose por las leyes de Inglaterra y, en virtud de ellas, la Corona habría adquirido la propiedad absoluta sobre todas las tierras.

El caso representaba un dilema enorme para el Estado Austaliano, cuya tradición “oficial” supone que el territorio de Australia fue colonizado, es decir que los pioneros llegaron a habitar tierras que no estaban pobladas. Lo cierto es que el caso Mabo demostraba que no se trató de una colonización sino de una conquista.

La Suprema Corte, en su segunda sentencia sobre este caso (1992) por cuatro votos contra uno, decidió que:

  • Dentro del Common Law existía un concepto de propiedad indígena de la tierra en el momento en que se declaró como colonia a las Murray.
  • La propiedad de los nativos sobre las tierras se amparaba en la ancestral conexión entre ellos y las islas.
  • La naturaleza y contenido de la titularidad de los nativos se determinaba por el carácter de la ocupación de las tierras de acuerdo a las leyes y costumbres ancestrales de los nativos.
  • El rechazo de la doctrina de la terra nullius: El fallo reconoció que la población indígena tenía un sistema legal que era anterior a la declaración de las islas como colonia británica, el cual, junto con todos los derechos que existían en ese momento, seguirían en vigor aunque hubiera cambiado el soberano.
  • La Corte también rechazó la posición que sostenía que al adquirir la soberanía sobre las islas, la Corona habría adquirido la propiedad absoluta sobre todas las tierras de la colonia. Esta posición, afirmó la Corte, resultaba inapropiada para el caso de Australia, y que en cambio la Corona habría adquirido titularidad dependiendo de si las tierras no estaban sujetas a derechos nativos preexistentes. De este modo, el tribunal aceptó una modificación de la doctrina de la tenencia de la tierra operada en Australia, y que la ley de tenencia de la tierra (como un producto del Common Law), podría coexistir con la ley de títulos nativos (como un producto de las leyes y tradiciones).

El Caso Mabo tuvo interesantísimas consecuencias jurídicas y políticas para el gobierno federal australiano y para los gobiernos estatales, ya que implicaba que debían revisar que los títulos otorgados desde la entrada en vigencia del Racial Discrimination Act de 1975 no fueran en virtud de dicha norma. Asimismo, era necesario diseñar un régimen especial que en forma efectiva y célere pudiera permitir dar solución a los casos relacionados con títulos nativos.

Una de estas consecuencias fue que el Parlamento Federal Australiano, emitió el Native Title Act en 1993. Esta norma incorporó una definición de tierras nativas basándose en los contenidos del fallo y estableció medios para determinar cuáles eran las tierras indígenas, así como para establecer compensaciones por los perjuicios causados. La norma implicó la creación del Native Title Tribunal, una agencia del gobierno australiano que canaliza los reclamos nativos relacionados con la titularidad de las tierras ante la Corte Federal Australiana. También, a pedido de los interesados, el Tribunal asiste como mediador a los nativos en sus negociaciones ante entidades públicas e inversionistas privados. Cuando las negociaciones fracasan, incluso puede actuar como Tribunal Arbitral. Sin embargo el Tribunal no es una corte, en principio su función es permitir a las partes llegar a soluciones negociadas.

Otro órgano creado por el Native Title Act de 1993 es el Native Title Registror, cuya función es la de un registro de la propiedad inmueble indígena, que dada su particular función tiene la obligación de brindar asistencia especial a los solicitantes. Es decir, es el ente encargado de tramitar las solicitudes de reconocimiento de títulos nativos sobre tierras aplicando las normas probatorias pertinentes como lo hace nuestro registro público. De hecho, en su registro se inscriben los reclamos y solicitudes como en otros registros se inscriben cargas y gravámenes e incluso se registran los contratos privados que permiten el uso de las tierras indígenas, brindando publicidad a todos estos actos y con el deber particular de notificar a las demás agencias gubernamentales que pudieran tener interés en el contenido particular de este registro.

El Caso Mabo Vs. Queensland resulta muy interesante, tanto por el fallo en sí mismo, como por la reacción del Estado, el cual en pocos años adoptó, en forma previsora, las medidas que consideró necesarias para satisfacer las necesidades indígenas y evitar el conflicto social. Llevado a nuestra realidad, queda claro que los estados como el Perú deberían implementar un sistema que permita delimitar y reconocer las tierras indígenas que sea de fácil acceso en términos de tiempo, y en términos culturales. Asimismo nos vemos en la necesidad de garantizar un recurso efectivo para los reclamos indígenas respecto de las tierras, antes de que la sangre vuelva a llegar al río, literalmente.

Creo que no es necesaria una reflexión muy larga para llegar a la conclusión de que el proporcionar como estado una solución razonable a este reclamo debe ser afrontado en forma práctica y previsora, que permita evitar conflictos presentes y futuros respecto de la titularidad de las tierras. En ese sentido, el australiano es un ejemplo a seguir.

La  protección de los derechos territoriales de los pueblos indígenas se viene afianzando en los últimos años, gracias a la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio 169 de la OIT y otros instrumentos internacionales. Ello hace necesario encontrar fórmulas inteligentes que permitan proteger los derechos territoriales de los indígenas sin comprometer por ello la integridad territorial del estado.

Más allá de los discursos revindicacionistas e incluso de cualquier postura moral o política, la realidad impone que para lograr el desarrollo económico es necesario asegurar paz y ello implica satisfacer los reclamos indígenas en cuanto a tierras, dotándoles de seguridad respecto de sus títulos y de vías para que les permitan reclamar en forma razonable. Ello implica que el estado funcione para los indígenas también, y en ese sentido, el contar con instituciones adaptadas a las necesidades de ellos que permitan soluciones prácticas ayudaría en mucho a aliviar no solo el problema concreto de los derechos sobre las tierras, sino también la percepción de ajenidad que tienen los indígenas respecto del estado.


[1]La información referida al caso Mabo y sus consecuencias ha sido recogida principalmente de Internet. Fuentes: www.nlc.org.au/html/land_native., página del Northern Land Council. www.aph.gov.au/library/intguide/sp/mabo., página del Parlamento Australiano, www.foundingdocs.gov.au/item.asp, página del Archivo Nacional de Australia.

[2] “freed from all other rights, interests and claims whatsoever”

[3] “as owners; as possessors; as occupiers; or as persons entitled to use and enjoy the said islands”

¿Cómo citar este artículo?
DASSO VASSALLO, Nello. El Caso Mabo vs. Queensland, una lección de Australia para el mundo. En: Enfoque Derecho, 22 de marzo de 2010. http://enfoquederecho.com/el-caso-mabo-vs-queensland-una-leccion-de-australia-para-el-mundo/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

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