Mario Zúñiga Palomino
Abogado por la PUCP. Investigador del Instituto Libertad y Democracia – ILD.
Columnista de http://decomunsentido.wordpress.com

El viernes 2 de abril de 2010 fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley No. 29517, Ley que modifica la Ley No. 28705, Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco (en adelante, la “Ley Antitabaco”). Las modificaciones realizadas intensifican diversas restricciones aplicadas a la comercialización y consumo del tabaco, restricciones que en algunos casos responden a una finalidad atendible, pero no respetan los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y que en otros simplemente no tienen ningún sentido y antes que proteger el bienestar social originarán diversas ineficiencias y riesgos.

Luego de revisar la norma modificatoria, vemos con alivio que ésta no incluye la prohibición total de publicidad contenida en el proyecto que le dio origen. Tal como señaláramos en un artículo previo comentando el referdo proyecto, una prohibición total de la publicidad de tabaco no sólo hubiera sido inconstitucional, al constituir una clara violación a la “libertad de expresión comercial”, sino que no hubiera tenido ningún efecto práctico positivo. En el mismo sentido ha opinado el profesor Alfredo Bullard.

No obstante, la Ley No. 29517 sí contiene dos “innovaciones” que resultan sumamente preocupantes y que, como hemos señalado, no respetan los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben informar todo tipo de regulación estatal.

En primer lugar, se modifica el artículo 3 de la Ley Antitabaco, de modo tal que se prohíbe fumar en todo “espacio público cerrado”. Esto incluiría a todo tipo establecimientos abiertos al público como restaurantes o discotecas. La redacción original de la Ley Antitabaco permitía, por el contrario, que los propietarios de establecimientos tenían la opción de permitir el consumo de tabaco en áreas designadas para fumadores (aunque vale aclarar que hace algunas semanas se publicó un decreto supremo en virtud del cual se modificó el Reglamento de la Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo de Tabaco, con la finalidad de, entre otras medidas, reducir del 20 al 10% el espacio que los propietarios de establecimientos pueden destinar a “zonas de fumadores”). En suma, hemos pasado de una prohibición relativa de fumar en “lugares públicos” a una prohibición absoluta. ¿Es esto razonable? ¿Es necesaria esta prohibición para proteger a los no fumadores? En mi opinión, la respuesta es un categórico no.

Es cierto que en los “establecimientos abiertos al público” (insistimos, mal denominados “lugares públicos”) muchas veces los no fumadores debemos soportar el daño que nos generan los fumadores. Pero aquellos que no fumamos debemos pensar que asistimos voluntariamente a lugares a los que también asisten fumadores, y que además en la mayoría de casos asistimos con conocimiento de que la gente fumará en ellos. Entonces, siguiendo esta línea de razonamiento, no son los fumadores quienes nos imponen el tener que soportar el humo de sus cigarros, sino nosotros mismos.

Claro, podrá argumentarse en contra del razonamiento anterior que un fumador no debería poder privar a un no fumador de asistir a un determinado establecimiento. Lo que pasa en este caso, sin embargo, es que el no fumador tiene, generalmente, la posibilidad de asistir a otro establecimiento, que es un “sustituto razonable” del local en el que sí se permite fumar. Así, si no nos gusta que un lugar permita fumar a sus consumidores, nos podemos ir “al del frente”.

Al prohibir totalmente que se fume en establecimientos como bares o comercios estamos llegando, por ejemplo, al absurdo de prohibir que se fume en una tienda de implementos para cigarrillos o en un “bar de puros”, establecimientos cuya razón de ser es el fumar o vender tabaco. Estamos también atentando contra las preferencias de consumidores que gustan de acompañar un café o una cerveza con un cigarrillo. Ello conlleva significativas pérdidas para negocios y consumidores, en términos de ingresos o de necesidades no satisfechas.

¿Cuál debería ser, entonces, la regla aplicable a los establecimientos abiertos al publico? Pues muy simple: cada propietario de establecimiento debería poder decidir la regla que aplicará: si dejará fumar o no dejará fumar en él, o si dedicará zonas especiales para fumar. Asimismo, los locales estarían obligados a informar adecuada y oportunamente (por lo menos antes del ingreso) cual es la regla aplicable. Así los consumidores podrían decidir libremente. No debemos olvidarnos que la gran mayoría de establecimientos a los que se pretende aplicar la norma son privados (por más que estén abiertos al público), su propietario invirtió capital privado en ellos y espera obtener beneficios privados de ellos, por lo que mal puede el Estado expropiarlos y decidir quién fuma o no fuma en ellos.

En segundo lugar, de manera poco inteligente (por decir lo menos) se prohíbe la “venta de paquetes de productos de tabaco que contengan menos de diez (10) unidades”. ¿Cuál es la finalidad de dicha restricción? ¿Que los más pobres no fumen? Lo que se está incentivando con dicha prohibición, lamentablemente, es que la gente fume cigarrillos “sueltos”, lo que genera mayores riesgos, pues comerciantes ambulantes e informales podrían comercializar cigarrillos adulterados o pasados, exponiendo al fumador a mayores riesgos. Y claro, cualquier cigarro puede hacernos daño, pero un cigarro de una empresa formal y debidamente empaquetado nos la hará luego de consumirlo muchos años… un cigarro “bamba” nos podría matar a la primera pitada.

¿Cómo citar este artículo?
ZUÑIGA PALOMINO, Mario. Cuando la razonabilidad y proporcionalidad de la regulación se “hacen humo”. En: Enfoque Derecho, 9 de abril de 2010. http://enfoquederecho.com/cuando-la-razonabilidad-y-proporcionalidad-de-la-regulacion-se-%E2%80%9Chacen-humo%E2%80%9D/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

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