Por: Javier Echecopar Sabogal
Director de Cursos y Capacitaciones de THEMIS

En la actualidad, el fideicomiso constituye uno de los mecanismos más flexibles y versátiles para estructurar negocios. En efecto, el fidecomiso es una institución jurídica que puede ser utilizada en un gran número de operaciones de la más variada índole y naturaleza. Vale la pena señalar ejemplos como Camisea, Antamina y el Fondo para la Estabilización de los Precios de Combustibles, los cuales tienen en común incorporar el fideicomiso como parte esencial de su estructura.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 241° de la Ley 26702, Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (“Ley de Bancos”), el fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona denominada fideicomitente transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio autónomo, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico, contemplado en el acto constitutivo de este negocio jurídico, en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. En ese sentido, en el fideicomiso, el fideicomitente (haciendo uso de su capacidad jurídica de disposición) destina ciertos bienes a un fin lícito determinado.

De acuerdo con esta definición, las partes que intervienen en un fideicomiso son las siguientes:

– Fideicomitente: propietario de los bienes o titular de los derechos que serán transferidos en dominio fiduciario

– Fiduciario: sociedad autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros[1] para ejercer dominio fiduciario sobre el patrimonio transferido en dominio fiduciario con el fin de realizar los actos y operaciones necesarias para alcanzar el fin previsto en el acto constitutivo del fideicomiso.

– Fideicomisario: beneficiario o beneficiarios del cumplimiento de la finalidad establecida en el acto constitutivo del fideicomiso.

A modo ilustrativo, puede ejemplificarse el caso del fideicomiso en garantía[2], en el cual el fideicomitente, quien es deudor o garante de un deudor, transfiere un bien o derecho o un conjunto de ellos en dominio fiduciario con el objeto de garantizar el pago de una obligación en beneficio del acreedor[3].

A pesar de, como ya se ha señalado, lo frecuentes que resultan las operaciones de fideicomiso en la actualidad, no queda del todo claro un punto central de su estructura que consiste en determinar sobre quién recae la propiedad de los bienes o derechos que integran el patrimonio fideicometido, en tanto el patrimonio fideicometido es clasificado como un “patrimonio autónomo” afecto a dominio fiduciario.

Siguiendo lo dispuesto por el artículo 252° de la Ley de Bancos y el artículo 4° de la Resolución SBS N° 1010-99, por dominio fiduciario se entiende el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso dentro de las limitaciones establecidas en el acto constitutivo.

En efecto, el dominio fiduciario permite a su titular ejercer aquellos atributos de la propiedad que en el acto constitutivo expresamente se le atribuyen con el fin de lograr un objetivo específico en beneficio del fideicomisario[4]. No se trata pues de una transferencia de propiedad, sino de una cesión de ciertos atributos inherentes a este derecho real con el exclusivo fin de satisfacer lo dispuesto por el fideicomitente.

En ese sentido, el fiduciario goza de facultades sobre los activos que conforman el patrimonio fideicometido, pero en ningún caso pueden ser equiparadas a la propiedad.

Siguiendo la línea de un sector de la doctrina[5], se pueden establecer las siguientes diferencias entre el dominio fiduciario y la propiedad:

– Vigencia: las facultades del fiduciario están limitadas temporalmente por la vigencia del fideicomiso mientras que las facultades del propietario no lo están.

– Contenido: el fiduciario no puede destruir los bienes mientras que el propietario sí.

– Finalidad: las facultades del fiduciario se ejercen para obtener una finalidad precisa establecida en el acto constitutivo mientras que el propietario puede buscar cualquier finalidad no prohibida por ley.

Se puede observar claramente que existen grandes diferencias entre el derecho de propiedad y el dominio fiduciario que es la calidad en la que se transmiten los bienes en un fideicomiso. En ese sentido, al no cederse la propiedad, esta se mantiene en cabeza del fideicomitente con un contenido de facultades residual. Es decir, el fideicomitente, al no ceder la propiedad sino el dominio fiduciario, la mantiene, pero con las limitaciones por él mismo establecidas en el acto constitutivo[6].

Siguiendo esta línea, Jorge Domínguez afirma que “bien podemos concluir que si ciertamente la institución fiduciaria es la titular de los bienes fideicometidos, éstos continúan siendo propiedad del fideicomitente, con la salvedad de que por la constitución del fideicomiso dichos bienes quedan destinados a la realización de un fin lícito y determinado, que la propia ley protege al establecer que sólo podrán ejercerse respecto a ellos los derechos y acciones que se refieran a ese fin”[7].

Por otro lado, cabe señalar que según el artículo 270° de la Ley de Bancos, una vez finalizado el fideicomiso, los bienes regresan al fideicomitente. Esto no podría sustentarse si es que el fideicomitente se desligara totalmente de los bienes transferidos en dominio fiduciario. En otras palabras, de no mantener el fideicomitente algún derecho sobre los bienes otorgados en fideicomiso, no tendría fundamento jurídico que se le atribuyan, cuando termina la vigencia del contrato de fideicomiso, los bienes que conformaron el patrimonio fideicometido. En este sentido, teniendo en cuenta que no se ha cedido el derecho de propiedad, es lógico y acertado afirmar que es este el derecho que mantiene el fideicomitente.

En conclusión, en las transferencias fiduciarias bajo nuestra legislación, el fideicomitente siempre mantiene la propiedad de los bienes, limitada por los términos acordados en el contrato de fideicomiso. Esta conclusión se fundamenta en: (i) es la posición adoptada por la Ley de Bancos en el tercer párrafo de su artículo 273°[8] (ii) la transferencia en dominio fiduciario no transfiere propiedad y (iii) de conformidad con el artículo 270° de la Ley de Bancos una vez finalizado el fideicomiso los bienes que integran el patrimonio fideicometido retornan al fideicomitente.

Nota de Enfoque Derecho: Los interesados en el tema pueden asistir al curso de Finanzas Corporativas que organiza THEMIS.

[1] De acuerdo al art. 242° de la Ley de Bancos puede desempeñarse como fiduciarios (i) las empresas de operaciones múltiples del sistema financiero, (ii) COFIDE y (iii) las empresas de seguros y reaseguros.
[2] Regulado en el art. 274° de la Ley de Bancos
[3] CORZO DE LA COLINA, Rafael. Op Cit. p. 57.
[4] LAZO NAVARRO, Jorge. Una visión general sobre la titulización de activos en el Perú. En: Themis N° 54. Lima, 2007. p. 183.
[5] ESCOBAR ROZAS, Freddy. Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano. En: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1013&context=freddy_escobar. Visitado el 16/11/09 a las 8.00 pm.
[6] Este conjunto de facultades residuales es similar a la nuda propiedad efecto de la constitución de un usufructo, pero con la gran diferencia de que el dominio fiduciario no es un derecho real.
[7] DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. “El fideicomiso. Negocio jurídico: régimen fiscal inmobiliario; instrumento en la inversión extranjera”. México D.F., Porrúa, 1995. p. 212
[8] “la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la administración del mismo” (el subrayado es nuestro)

¿Cómo citar este artículo?
ECHECOPAR SAGOBAL, Javier. Dominio Fiduciario vs. Derecho de Propiedad. En: Enfoque Derecho. 29 de abril de 2010. http://www.enfoquederecho.com/dominio-fiduciario-vs-derecho-de-propiedad (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

3 COMENTARIOS

  1. Agradecería algún comentario sobre criterios para determinar cuándo se produce el fin del fideicomiso, particularmente, en el caso de un fideicomiso constituido para construir un edificio de propiedad horizontal y cuál es la situación legal mientras algunos propietarios han escriturado sus viviendas y otros mantienen su condición de fideicomitentes o han comprado a éstos los derechos , pero no han escriturado.

    Muchas gracias

    Edgardo Castro

  2. interesante el articulo, pero, tengo una duda supongamos que el fideicomitente (casado) aporte bienes, de propiedad de la sociedad conyugal afectos con gravamen (medida de embrago en forma de inscripción por deudas laborales), al patrimonio fideicometido, ¿Como podria ejecutarse la medida de esos bienes afectados con gravamen si es que ya forman parte del patrimonio fideicometido?

    Nota: el embargo en forma de inscripción fue inscrito antes que pertenezca a la sociedad conyugal, es decir, le pertenecía cuando aun los bienes le pertenecían a uno de los cónyuges.

    Agradezco su respuesta de antemano! saludos…!

  3. mi amigo alejandro obregon tiene un contrato con cofide a quien le otorgop el dominio fiduciario de un terreno de 9.000o has. para el cultivo de esparrago sin embargo por cuestiones de rebndimientyo el quiere hacer una transferencia o venta del inmueble y seguir pagando lo impagable a cofide. la segunda opcion es cambiar el cultivo opor el cual le emntrego el prestamo cofide y no se anima por cuanto aparentemente no seria legal. Que Hacer? se puede transferir el terreno incluyendo el dominio fiduciario0 o se puede cambiar de cultivo por otro de mejor rendimiento? gracias

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