Por: Gustavo Zambrano Chávez

Profesor de Sociología del Derecho. Magister en Ética Aplicada en los Negocios (RSE) Universidad de Linköping, Suecia.

El día 20 de mayo, pasado el mediodía, en el pleno del Congreso de la República, con 62 votos a favor, 7 en contra, y 6 abstenciones, se aprobó el Dictamen sustitutorio de la Comisión de Constitución y Reglamento de la Ley de Consulta Previa a Pueblos Indígenas en el Perú. Antes de llevar a cabo un análisis político de lo que esta ley representa en la estructura del Estado, o de reflejar el trabajo constante de todos los involucrados en su aprobación, entendamos primero sus implicancias jurídicas a partir del contenido mismo del derecho a la consulta establecido en el Convenio 169 de la OIT, y plasmado en esta medida legislativa.

En primer lugar, recordar que el Convenio 169 de la OIT (C169) no sólo es vinculante para el Estado peruano por haber sido ratificado mediante Resolución Legislativa N° 26253, sino que debe ser entendido como parte del derecho interno, y que su contenido son norma de derechos humanos de rango constitucional (entendido a partir del Art. 3° de la Constitución de 1993), formando parte así del bloque de constitucionalidad. Adicionalmente que su inobservancia compromete responsabilidad internacional, dado que su cumplimiento se sostiene en el principio pacta sunt servanda; que basta su existencia en el sistema jurídico para exigir el respeto de los derechos contenidos en su texto así como su cumplimiento programático, y que sus disposiciones son exigibles ante tribunales nacionales e internacionales.

Los Estados parte del C169 al aplicarlo buscan alcanzar condiciones de reconocimiento y promoción del respeto de la diversidad cultural del país. Empiezan a considerar las aspiraciones de los pueblos indígenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida, de su desarrollo económico y social, y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.[1] Ello es el sustento del derecho de libre determinación, y como manifestación de este, el derecho a la consulta (Art. 6° C169).

Este derecho -recogido en el dictamen aprobado- se manifiesta a través de un proceso de diálogo previo entre el Estado y los pueblos indígenas sobre medidas legislativas o administrativas que se quieran implementar, y que puedan afectar directamente su vida e integridad, sus derechos colectivos, existencia física, identidad cultural, y desarrollo. De acuerdo al dictamen aprobado, además se tendrán que consultar los planes, programas, proyectos de desarrollo nacional o regional que puedan afectar los derechos e intereses de los pueblos indígenas. Por ello, no será consulta si el proceso se da luego que la decisión ya fue tomada o la medida implementada.

El fin es que el Estado y los pueblos indígenas lleguen a un acuerdo o consentimiento sobre las medidas consultadas. Por eso, es más que conversar o sólo informar. Será un diálogo intercultural e inclusivo, de reconocimiento de modos de vida diferentes, respeto de puntos de vista distintos sobre cómo entender el desarrollo, y la búsqueda de puntos de acuerdo comunes que asienten un estado de derecho intercultural.

Cuando decimos afectar directamente, debe entenderse qué la medida puede generar algún cambio positivo o negativo en la existencia los pueblos indígenas. Por ello, el acuerdo al que se llega debe no sólo reflejar el consenso de los participantes, sino además deberá significar que la medida que se implemente incluya tales acuerdos con los consultados para que no afecte sus derechos colectivos.

Por otro lado, debe indicarse que la consulta previa es un deber del Estado. Ello porque es el Estado –entendido como entidad pública de nivel nacional o regional – quien puede decidir e implementar medidas legislativas y administrativas que deberán ser consultadas. No se niega la capacidad del Estado de decidir finalmente, ni se establece ningún derecho a veto, sino que tal decisión se verá complementada a partir de un mayor nivel de involucramiento indígena en la manera cómo tomar decisiones públicas. Por ello, en su implementación, el Estado deberá “elaborar procedimientos de consulta con el fin de hacer todo lo posible por lograr el consenso de todas las partes interesadas”.[2] Aquí radica el reto de la implementación de esta ley.

El dictamen aprobado resulta ser una norma de carácter general, que más allá de definir, establece lineamientos de obligatorio cumplimiento para las entidades del Estado. Podemos mencionar por ejemplo los criterios objetivos y subjetivos para identificar los pueblos indígenas, o las etapas mínimas que todo proceso de consulta debería tener en cuenta. Como condiciones básicas del proceso de consulta recogido en el dictamen son necesarios el respeto entre las partes, la equidad, y la confianza. Pero primordialmente, este proceso debe llevarse a cabo bajo condiciones de buena fe, transparencia en la accesibilidad a la información, igualdad de oportunidades, y respeto a la diferencia. Además, la consulta requiere de un tiempo razonable para comprender lo que se va a acordar, y una metodología intercultural que garanticen el desarrollo del proceso de diálogo.

A manera de conclusión, tres puntos clave: reafirmar la importancia de la norma dentro de la manera cómo el Estado cumple con sus obligaciones internacionales; esperar que la norma se publique y no sea observada; y que al momento de su implementación primen criterios técnicos y objetivos. Adicionalmente, la norma nos coloca en un escenario de muchas interrogantes, varias relacionadas al punto último que mencioné. La manera cómo se debe implementar no sólo es responsabilidad del Estado, sus entidades públicas, el Organismo Técnico Especializado en Materia Indígena, sino además en una sociedad civil participativa, organizaciones indígenas sólidas, y sectores empresariales respetuosos de la normatividad nacional que cada vez más deberá formar parte de sus líneas de responsabilidad social.


[1] Es importante señalar que el principio de libre determinación y el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas no pueden ser entendidos como la intención por lograr la independencia del Estado. La primera razón es que esta visión ha sido superada hace ya varias décadas en el debate internacional, entendiéndose que los pueblos indígenas lo que buscan es el respeto por sus condiciones de vida dentro del Estado. La segunda razón se sostiene en lo establecido en el propio Convenio 169 OIT, el cual establece en el art. 1.3 lo siguiente: “La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que puedan conferirse a dicho término en el derecho internacional”.

[2] Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, Consejo de Derechos humanos de Naciones Unidas, A/HRC/12/34, del 15 de julio del 2009.

 

¿Cómo citar este artículo?

ZAMBRANO CHÁVEZ, Gustavo. Ley de consulta previa a pueblos indígenas. En: Enfoque Derecho, 20 de mayo de 2010. http://enfoquederecho.com/ley-de-consulta-previa-a-pueblos-indigenas/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

1 COMENTARIO

  1. Estimado Víctor:

    Comparto parte de tus apreciaciones. No obstante ello, un asunto que sí creo que podría valer la pena precisar es que el vocablo “indígena”, al menos en opinión de la Real Academia Española, significa natural u “originario del país”. En ese mismo sentido, la tercera acepción del término “indio” es nativo, natural o “indígena de América”.

    Cuestión distinta es que el término tiene, desafortunadamente, una valuación o carga -muchas veces- peyorativa por parte de gran parte de nuestra sociedad; y, por esa misma razón, podría justificarse el cambio de denominación que indicas. No obstante ello, desde un punto de vista conceptual, la definición de ambos vocablos son adecuados para referirse a los nativos.

    Finalmente, sobre el tema del uso de la tierra y la asignación de titularidades. Hay varias y valiosas investigaciones sobre el punto, aquellas que demuestran que en cierto tipo de bienes la propiedad colectiva sólo trae la depredación del bien común (Garret Hardin, The tragedy of the commons); otros bienes en los que los regímenes de propiedad colectiva resultan una muy buena opción (Elinor Ostrom, Governing the commons); y, otros, que serían los derechos sobre recursos ambientales, en los que potencialmente se podría llegar a asignar propiedad privada pero esto no es garantía de éxito como tampoco lo sería el régimen de propiedad colectiva (Carol Rose, Perspective on property law).

    Saludos,

    Renzo S.

    http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=indígena
    http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=indio

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