Por: Johnnatan Palomino Olivera

Bachiller en Derecho por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asistente del curso Seminario de Derecho de la Energía en la Facultad de Derecho de la misma universidad.

En los tres primeros meses del presente año, los pobladores de la provincia de San Gabán en la región Puno, protagonizaron diversos actos de protesta contra el proyecto de construcción de la Central Hidroeléctrica Inambari (como parte del Acuerdo Energético Perú – Brasil), así como consecuencia de las potenciales actividades de exploración y/o explotación de hidrocarburos en los lotes 155 y 156 ubicados en su zona. La voz de protesta coincide en ambos casos: “han vulnerado nuestro derecho a la consulta reconocido en el Convenio 169 de la OIT”.

En nuestro país se han presentado diversas situaciones como la descrita, muchas de las cuales han terminado de manera trágica. Al respecto, cabe algunas interrogantes, tales como ¿qué es lo que está fallando?, ¿acaso en nuestro país no existe normativa que contempla el derecho a la consulta?

El principal documento que vincula jurídicamente al Perú con relación al derecho a la consulta es el Convenio 169 de la OIT, ratificado por nuestro país en el año 1993 mediante Resolución Legislativa N° 26253.

El referido Convenio tiene como pilares el “derecho a la consulta” y el “derecho a la participación ciudadana”. En ese contexto, desde hace algunos años nuestro país cuenta con normas relacionadas al derecho a la participación ciudadana. Este derecho fundamental, reconocido además por la Constitución Política, tiene como ámbito de protección la libre intervención de los ciudadanos en los procesos y la toma de decisiones en el ámbito político, económico, social y cultural.

En ese sentido, existe normativa que tiene como objeto establecer los procedimientos y mecanismos de participación ciudadana que son aplicables durante los procesos de elaboración y evaluación de los Estudios Ambientales y durante el seguimiento y control de los aspectos ambientales de los proyectos y actividades mineras, hidrocarburíferas y eléctricas.

Por otro lado, encontramos el invocado “derecho a la consulta”, el cual tiene como finalidad lograr un acuerdo o consentimiento previo a la adopción de medidas administrativas o legislativas por el Estado que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas.

Hasta hace algunos días, los peruanos no teníamos una norma nacional que recoja expresamente este derecho. Sin embargo, el pasado miércoles 19 de mayo el Congreso de la República aprobó el predictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento acerca de la propuesta de ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio N° 169 de la OIT, elaborada por la Defensoría del Pueblo.

Si bien es cierto que la aprobación de la referida ley es un avance en la consolidación de la normativa para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, aún queda pendiente su eficiente implementación y posterior aplicación.

Para ello, resulta primordial, en primera instancia, la determinación de qué población es indígena y cuál no la es. Actualmente, esta tarea es de responsabilidad del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (INDEPA). De acuerdo con la información publicada en el Informe de Adjuntía N° 011-2009-DP/AMASPPI-PPI de la Defensoría del Pueblo sobre Derecho a la Consulta, a la fecha, el INDEPA no cuenta con un registro oficial indígena, lo que significa que la determinación de la población indígena en el Perú aún no se ajusta a lo establecido por el Convenio 169 de la OIT. Asimismo, es de suma importancia la identificación de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, toda vez que estos ejercen su derecho a la consulta a través de aquellas.

Ante esta situación, el INDEPA aún debe potencializar su rol como ente rector de la protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas, para lo cual se requiere fortalecer dicha entidad, dotándola de recursos presupuestales necesarios.

Por otro lado, tal y como se ha establecido en el predictamen de la referida norma aprobada, el INDEPA contará con ciento ochenta (180) días calendario a partir de la publicación de la ley del derecho a la consulta, para publicar la respectiva propuesta de su reglamento.

En ese marco, es importante tomar en cuenta las disposiciones contenidas en la ley aprobada para los supuestos en los cuales los pueblos consultados y el Estado no concreten un acuerdo sobre una determinada medida legislativa o administrativa que se pretenda implementar.

Sobre el particular, la ley del derecho a la consulta dispone que la entidad responsable de ejecutar la consulta deberá evaluar su decisión de adoptar la medida, adecuarla o desistirse de ella, y luego comunicar a las instituciones representativas de los pueblos indígenas la decisión adoptada. Posteriormente, los pueblos indígenas tienen el derecho a recurrir a procedimientos administrativos o jurisdiccionales ágiles, accesibles, efectivos y eficientes en defensa de los derechos que consideren vulnerados.

Pero, ¿qué criterios debe tomar en cuenta la entidad que pretende implementar una determinada medida para hacerlo, aun cuando no exista consenso entre ésta y la población consultada?

El predictamen aprobado de la ley del derecho a la consulta no establece de manera expresa la inexistencia de un derecho a veto a favor de los pueblos indígenas en supuestos como el planteado. Sin embargo, si se toma en cuenta que la finalidad de la ley objeto de análisis es lograr un acuerdo o consentimiento previo a la adopción de medidas legislativas o administrativas por el Estado, no tendría mucho sentido afirmar que podría existir un derecho a veto.

En ese contexto, si bien no existe un derecho a veto (aunque para algunos esta posibilidad es discutible), ello no significa que la entidad que pretende implementar una determinada medida sometida previamente a consulta, pueda concretar su propósito vulnerando los derechos de los pueblos indígenas que se buscan proteger; de lo contrario, el asumir el costo de llevar a cabo un procedimiento de la consulta previa no tendría razón de ser.

Por esta razón, a través de la respectiva reglamentación de la ley del derecho a la consulta, es necesario establecer determinados criterios para la toma de la decisión final por parte de la entidad estatal en supuestos en los que no exista un acuerdo o consenso entre ésta y la población consultada, sin perder de vista los principios propuestos en el texto de la norma tales como buena fe, interculturalidad, igualdad y no discriminación, entre otros. En conclusión, aun hay pan por rebanar.

¿Cómo citar este artículo?

PALOMINO OLIVERA, Johnnatan. Aún hay pan por rebanar: Sobre la aprobación de la Ley del derecho a la consulta previa. En: Enfoque Derecho, 04 de junio de 2010. http://enfoquederecho.com/aun-hay-pan-por-rebanar-sobre-la-aprobacion-de-la-ley-del-derecho-a-la-consulta-previa/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

2 COMENTARIOS

  1. Buen artículo.
    Tienes razón en que es necesario determinar qué población es indígena y cual no, además de determinar los alcances y limitaciones exactas de la ley en cuestión.
    De esta manera se evita que termine siendo pura noticia y discusión, como muchas de las cosas que- digamos- nos “venden”.

  2. Gracias. Pienso y coincido con algunas personas que el tema es más complejo de lo que se presenta en este artículo. En realidad quise incidir en algunas recomendaciones que la Defensoria del Pueblo ha emitido al respecto. Es necesario tenerlas en cuenta y no distorsionar el sentido que se pensó para la norma.

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