Por: Nino Bariola Gonzales
Investigador de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental

Luego de haber sido observada por el Poder Ejecutivo, la ley de consulta previa –que regula el derecho de consulta de los pueblos indígenas según el Convenio 169 de la OIT–, ha vuelto a las manos de los congresistas de las comisiones de Constitución y Reglamento (CCR), y de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología (CPAAAE) [1]. Los miembros de estas comisiones tienen ahora que dar el siguiente paso: decidir si cabe allanar la ley en concordancia con todo lo sugerido por el Ejecutivo o si, más bien, es menester insistir en que la totalidad o algunas de las propuestas no sean estimadas en la norma. Ese escenario hace que sea fundamental escrudiñar minuciosamente en el contenido de aquellas observaciones, pues solo así será posible determinar si las modificaciones sugeridas pueden llevarnos a buen puerto o si, por el contrario, pueden poner en riesgo lo ganado hasta el momento. Este ejercicio, por supuesto, puede realizarse desde diversos frentes, y acapararlos todos rebasa por mucho el objetivo de esta breve nota. Me remito aquí a comentar solo uno de los puntos observados a la luz de lo que establece el Convenio 169 de la OIT. Mi pretensión con ello es sostener que, en caso se opte por el allanamiento total de la ley de consulta, esta devendría inconstitucional.

El Ejecutivo señala, en su tercera observación, que el Convenio 169 en su “artículo 6 establece que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados […] cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” y que “no prevé la obligación de consulta respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional”. La ley en cuestión, en cambio, sí exigiría consulta en estos casos, por lo que estaría ampliando “innecesaria e inconvenientemente los alcances del Convenio”. Varios funcionarios y empresarios han saludado la lógica de este argumento y han abrazado por ello la idea de que es necesario modificar la ley en ese punto.

Sin embargo, al parecer, ni ellos ni el propio Ejecutivo se han detenido a leer el Tratado en su totalidad, pues este, en su artículo 7 –es decir, el inmediatamente siguiente al que citan–, dictamina que:

“los pueblos [indígenas] interesados deben contar con el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

Si acaso cupiera alguna duda respecto del carácter fundamental de la consulta para la participación de los pueblos en las decisiones que involucren su desarrollo, basta remarcar que, en una guía del Convenio, la OIT indica que “El establecimiento de mecanismos de consulta es fundamental para garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones”.[2] Además, la Comisión de Expertos de la OIT[3] ha subrayado “la importancia que tiene garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus prioridades de desarrollo a través de consultas significativas y eficaces, y la participación de esos pueblos en todas las etapas del proceso de desarrollo, especialmente cuando se debaten y deciden los modelos y prioridades de desarrollo”.[4]

Por su parte, la ley de consulta aprobada –al decir que corresponde consultar no solo sobre “medidas legislativas o administrativas que afecten directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas”, sino también “respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos”– no extiende el rango de alcance del Convenio 169. Como se puede apreciar, su formulación, más bien, se encuentra acorde con lo establecido en ese tratado. Así, la observación del Ejecutivo es inconsistente y está fuera de lugar, pues, como hemos visto, está basada en una lectura parcial e incompleta del Convenio.

Ahora bien, es necesario recordar que el 169, en su calidad de tratado internacional sobre derechos humanos, ostenta rango constitucional. Por esa razón, contravenir lo dispuesto en él equivale a socavar la Constitución. Ello hace que modificar la ley de consulta en el sentido indicado por el Ejecutivo la haga susceptible de ser declarada inconstitucional.

Según entiendo, la vía más rápida para que la norma de consulta se promulgue sería que los congresistas de la CCR y la CPAAAAE determinen su allanamiento total al conjunto de fundamentos de la observación del Ejecutivo. De ese modo, la ley no tendría que ser discutida y aprobada nuevamente en el Pleno del Congreso, sino que podría ser promulgada por el Presidente del Legislativo. Sin embargo, en virtud de que, como hemos visto, esto confrontaría la norma en cuestión con nuestro parámetro constitucional, la vía del allanamiento no debe ser considerada una opción plausible, y, por ello, la insistencia parcial o total sería el único camino a tomar en cuenta.

Es fundamental estimar, finalmente, que optar por la insistencia no debe implicar perder de vista la urgencia de contar con una ley de consulta. Esa razón debe animar a los congresistas a actuar con celeridad y apremio, sin que ello conlleve, por supuesto, la toma medidas que puedan alterar innecesariamente los ánimos y las esperanzas de los demás actores involucrados.

*Artículo publicado originalmente en el Portal Web de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental.

[1] Estas dos comisiones fueron las que emitieron dictámenes de la ley de consulta previa para pueblos indígenas. Por su calidad de comisión principal, fue el de la CCR aquel que se utilizó como texto base para la discusión sobre la norma en el Pleno congresal.

[2] Organización Internacional del Trabajo (OIT). 2010. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Núm. 169 de la OIT. Lima: OIT. En <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—normes/documents/publication/wcms_113014.pdf>. Fecha de consulta 23/06/2010, p. 59.

[3] La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT se encarga de evaluar las medidas tomadas por los gobiernos para aplicar los convenios. Este examen es articulado en informes que se encuentran en <http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ApplyingandpromotingInternationalLabourStandards/CommitteeofExperts/lang–es/index.htm>.

[4] Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional de Trabajo (OIT). 2009. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (98a reunión, 2008). En <http://www.ilo.org/global/What_we_do/Officialmeetings/ilc/ILCSessions/98thSession/ReportssubmittedtotheConference/lang–es/docName–WCMS_103488/index.htm>. Fecha de consulta: 23/06/2010, p. 731.

¿Cómo citar este artículo?
BARIOLA GONZALES, Nino. ¿Allanar o no allanar? Un apunte sobre el futuro de la ley de consulta previa. En: Enfoque Derecho, 10 de julio de 2010. http://enfoquederecho.com/%c2%bfallanar-o-no-allanar-un-apunte-sobre-el-futuro-de-la-ley-de-consulta-previa/#[1] (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

3 COMENTARIOS

  1. Concuerdo plenamente con su punto de vista. Quisiera agregar, además, que la exigencia de la consulta previa a los pueblos indígenas establecida en el C-OIT 169 busca, como se explicita en la guía del Convenio que usted cita, evitar que a estos se les impongan modelos de desarrollo no deseados. La opción del Ejecutivo, en todo caso, debiera ser tratar de convencer a los pobladores de que ese modelo es el que conviene, no intentar pasar por encima de sus ciudadanos con curiosas interpretaciones.
    No puedo dejar de referirme brevemente al tema de Bagua, que está muy relacionado con esto. Ese conflicto estalló porque el gobierno intentó imponer a la prepo una serie de normas que la población afectada rechazaba. Una de ellas era la que cambiaba el porcentaje necesario de aprobación en la asamblea comunal para enajenar las tierras comunes, por uno menor. Muchas personas, incluyendo profesores de esta universidad (ver el artículo de Berckemeyer, “nadie sabe para quién protesta”, aquí: http://elcomercio.pe/edicionimpresa/Html/2008-09-24/nadie-sabe-quien-pro…) indicaron que era absurdo que los pobladores se opusieran a “tener más derechos”, ya que con la nueva legislación que se pretendía imponer, “el voto de cada uno valía más y le brindaba más poder, por lo que cada uno era ahora más libre”.
    Posturas como esta evitaban evaluar un tema previo: si las comunidades verdaderamente consideraban la posibilidad de enajenar sus tierras como algo positivo. Si solo por un momento nos pusiésemos en el supuesto de que quizá para estas personas enajenar su tierra es lo menos deseable que podría existir, habría -oh sorpresa- una explicación del problema más creíble que la tesis de la “minoría-manipula-a-la-mayoría”. El menor porcentaje requerido por la legislación que se pretendía imponer no era percibido como algo bueno por las comunidades. Ellas no conciben la enajenación de las tierras como algo bueno, o útil. Lo perciben como algo contrario a su cosmovisión. De ahí que una norma que facilitaba esta posibilidad no haya sido vista con buenos ojos. El menor porcentaje requerido hacia más posible una realidad que ellos querían evitar. Alguno dirá que de todos modos la mayoría tenía que haber consentido para que se de la transferencia, por lo que en el peor de los casos, la nueva norma no hubiese cambiado las cosas. Pero a esta postura le hace falta observar el valor comunicativo del comportamiento del gobierno para los nativos. Yo me atrevo a pensar que ellos deben haber dicho “el estado no solo me ignora la mayor parte del tiempo, sino que cuando se dirige a mi lo hace para exponerme más a situaciones que yo no deseo”, por encima de que de todos modos siempre iba a ser necesario un consentimiento mayoritario.
    Finalmente, ¿cuál es el desarrollo que persigue el gobierno con normas como estas? ¿el desarrollo de quiénes? porque está meridianamente claro que las comunidades no se sienten atraídas por esa propuesta.
    Ya que lo que se quiere hacer las afecta directamente, habría que convencerlas o, de lo contrario, dejarlas en paz.

  2. JOSE, OSEA QUE ANTE LA AUSENCIA DEL ESTADO, ESTE YA NO DEBE INTERVENIR PROPONIENDO PROYECTOS DE DESARROLLO O ALTERNATIVAS QUE EVITEN QUE SIGA EXISTIENDO ESA DISTANCIA, QUE PROPONES, AUTONOMIA (LA CUAL LUEGO ES RECLAMADA COMO AUSENCIA)
    El problema no solo es la propiedad, sino la producción y el aprovechamiento de las tierras, porque quieras o no, deben ser utilizadas de forma productiva para que la economía funcione y mucha gente pobre (no solo ellos) reciban mayores ofertas de trabajo o alimentación. O que otras opciones podemos darles “dejarlos en paz”, ojo son ciudadanos con derechos y obligaciones. En todo caso mañana dejo de hacerle caso a las reglas del Estado y me proclamo autónomo solo porque muchos gobiernos estuvieron ausentes cuando los necesitaba, creo que por ahí no va el argumento de la autonomía. Mira como las autonomías en España han funcionado, a ver si dejamos nuestros sesgos de una lado y pensamos en que el desarrollo sostenible no solo se trata de conservacionismos sino de necesidades humanas reales.

  3. Estimado Carlos, gracias por discutir mis ideas. Estos espacios sirven precisamente para eso y por ese motivo, agradezco su intervención.
    La ausencia del Estado, entendida como falta de presencia de las instituciones que lo representan (desde la PNP hasta una escuela pública)es para mí siempre algo lamentable. Siendo esto así, no podría sostener que el Estado debe abstenerse, todavía más, de intervenir en estas zonas con proyectos de desarrollo, y no creo haberlo sostenido en mi comentario inicial. Lo que yo sostengo es que se debe respetar el derecho de cada quien a escoger el modelo de desarrollo que mejor le parece. Y considero, en base a la experiencia reciente y a la poca formación que tengo sobre la forma de pensar de las comunidades amazónicas, que a estas no les atrae un esquema de desarrollo tradicional, si cabe el término.
    Entonces, cuando el Estado saca una norma que, respecto de la regulación previa, inclina un poco más la balanza en dirección de ese esquema que ellas no quieren, es lógico que reaccionen manifestando su rechazo. La enajenación de la tierra no es algo que estas comunidades consideren productivo, o beneficioso. Y ojo, esto no tiene que ver con la autonomía, sino con el respeto a la dignidad de cada quien. Si yo soy el Estado, y usted es propietario de un bien, y yo estoy convencido de que es bueno utilizarlo de una manera “x”, tengo 2 opciones: o bien expropio su bien, lo cual está excepcionalmente permitido, o bien lo convenzo de utilizarlo del modo que a mi me parece. Lo que yo no puedo hacer es intentar obligarlo a usarlo como yo quiero porque eso no está permitido.
    Ahora, me parece que ambos estamos de acuerdo en que esto no exime al Estado de satisfacer las necesidades reales humanas de esa población. La Constitución obliga al Estado a prestar una serie de servicios públicos a todos sus ciudadanos. Sencillamente, no creo que esta obligación implique necesariamente la imposición de una determinada normativa en materia de tierras a las comunidades. El Estado debería estar en capacidad de prestar atención pública gratuita en casos extremos como esos, cuando es necesario. Pero si no es capaz, el Estado debería sentarse en una mesa y explicar que si no se venden algunas tierras comunales, no podrán generarse recursos para brindar esos servicios públicos que ellos necesitan. Y entonces, las comunidades serán libres de escoger lo que a ellas les parezca mejor. En lugar de eso, el Estado omite el dialogo, e intenta promover de frente algo que las comunidades preferirían evitar.
    La ausencia del Estado no es un argumento para desvincularse de este, como usted bien señala. Yo tampoco lo creo. Pero hay una gran diferencia entre estar sometido al Estado, como lo estamos todos, y permitir que este haga lo que quiera con uno. Por eso la exigencia de la consulta previa hecha a los comuneros NO ES un derecho de veto de las comunidades. Al final la última palabra siempre la tendrá el gobierno, pero este está obligado a buscar una regulación que sirva para satisfacer los intereses reales de sus ciudadanos, no los intereses que el Estado quisiera que estos tengan. Y si el Estado ve que una población no está dispuesta a aceptar por ningún motivo una norma que, supuestamente, sirve para promover el desarrollo de esa población, el Estado no puede hacer oídos sordos a esta gente. Es como si usted dijese claramente, “a mi no me interesa el negocio de los automóviles” y al día siguiente, el Estado emite normas que favorecen su incursión en ese rubro. Cuando usted le pregunta al Estado por qué emitió esas normas que a usted no le interesan como alternativa de desarrollo, el Estado le responde “las emití porque yo se cual es el desarrollo que a ti te conviene: automóviles”. Entonces, lo que termina de derramar el vaso es que al final el Estado, bajo la excusa de ayudarme a utilizar “de forma productiva” mis tierras para mi propio beneficio, se pasa olímpicamente de preguntarme qué es lo que a mí me parece un uso productivo de mis tierras. Resulta que la función del Estado no es intentar decirnos que es lo que debemos hacer con nuestras vidas o con nuestras tierras, sino crear las condiciones para que esto sea libremente decidido por cada quien. Porque si esas personas no quieren vivir como al Estado le parece correcto, este no puede obligarlas. Si las comunidades dijesen, por ejemplo, “no nos importa que no nos puedan prestar servicios públicos, no vendemos nuestra tierra”, el Estado no puede decir “no me importa”. Lo que podría hacer sería asegurarse de que estos servicios sean brindados cerca de esos poblados, para que así los que sí quieran acceder a estos puedan hacerlo. Pero ni siquiera este afán protector justifica escoger por las comunidades. El Estado tendría que buscar un modelo de desarrollo que respete la cosmovisión de las comunidades, porque ellos también son ciudadanos, con derechos y deberes. Y si bien hay cosas que este, por su condición de Estado, está autorizado a imponer por la fuerza (como el orden público,por ejemplo), un régimen determinado de tierras que los principales afectados no desean no es una de ellas.
    Finalmente, el Estado podría de todos modos, si fuese necesario, disponer de esa tierra, si concurriesen los requisitos para una expropiación. Pero entonces, tendría que señalar en dónde radica el interés público que intenta promover. Lo que yo he venido criticando es que el Estado señale que estas disposiciones buscaban favorecer a los propios pobladores de las comunidades, cuando ni siquiera les había consultado si estos la deseaban. Ese discurso no resiste mucho análisis. Si yo quiero ayudarlo, lo primero que hago es preguntarle que necesita usted, y para eso debo consultarle, a menos que cometa el error de creer que yo se lo que usted necesita o quiere.
    Que el Estado encuentre, en todo caso, una justificación más sincera que el decir “lo hago por el bien de los propios pobladores”, cuando parece claro que estos no opinan lo mismo.

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