Autor: Alonso Gurmendi Dunkelberg
Bachiller en Derecho por la Universidad de Lima

En abril de este año, la comunidad internacional se vio comprensiblemente escandalizada con la promulgación en Arizona de la Ley SB1070, que criminalizaba la inmigración ilegal en ese Estado. La ley ha sido duramente criticada e incluso se ha demandado su inconstitucionalidad. Lo que pocos saben, sin embargo, es que no es la única ley estadounidense que debería preocuparnos.

En efecto, en el Estado de Oklahoma, está por someterse a aprobación una enmienda a la Constitución Estatal denominada (irónicamente, si me preguntan) “Enmienda Salvemos Nuestro Estado” y que tiene por fin lograr que, al ejercitar sus funciones, los tribunales de ese Estado no apliquen ni Derecho extranjero (en especial la Sharía musulmana) ni el Derecho Internacional. La enmienda señala textualmente lo siguiente:

“Los tribunales (…), al ejercitar su autoridad judicial, deberán defender y adherirse a la ley tal como está dispuesta en la Constitución de Estados Unidos, la Constitución de Oklahoma, el Código de Estados Unidos, (…) y, si es necesario, la ley de otro estado de los Estados Unidos siempre que la ley de este estado no incluya Ley Sharía, al dictar sentencias. Las cortes no deberán prestar atención a los preceptos legales de otras naciones o culturas. Específicamente, las cortes no considerarán el Derecho Internacional o la Ley Sharía. (…)”. (las traducciones son del autor)

El Republicano Rex Duncan, Congresista Estatal de Oklahoma y sponsor de la medida, la llamó un “ataque preventivo” contra la Sharía, la que considera “un cáncer en la habilidad de supervivencia” de algunos Estados como el Reino Unido, en donde se han instaurado Cortes Sharía para aquellos ciudadanos que deseen someter sus disputas familiares y financieras a ellas, amparándose en la Ley de Arbitraje de ese país (algo, en mi opinión, perfectamente aceptable para cualquier país que respete la libertad individual y contractual).

De la misma forma, Duncan criticó que “los jueces en otros estados y en tribunales federales se inclinan cada vez más a citar derecho internacional en sus decisiones, algo que yo y otros consideramos groseramente inapropiado en un Estado soberano como el nuestro”. El sentimiento es tal, que incluso ya hay en el tintero proyectos de ley similares en otros Estados como (¡por supuesto!) Arizona. ¿Estamos acaso ante el riesgo de un efecto en cadena?

Si bien tradicionalmente Estados Unidos ha sido un país reticente al uso de fuentes extranjeras en sus cortes, las experiencias en Oklahoma y Arizona hacen temer un brote anti-Derecho Internacional mucho más serio en el corazón de Norte América; curiosamente, el continente más globalizado del mundo.

Frente a ello, cabe pues preguntarse qué efectos podría traer este tipo de propuestas. Valga mencionar en primer lugar que el argumento de Duncan de que el uso de fuentes extranjeras o internacionales en los tribunales daña la soberanía de un país es, francamente, infundado. Por un lado, como señala el Juez Supremo de Estados Unidos, Stephen Breyer, lo peor que puede pasar con ver cómo otras culturas jurídicas han resuelto un problema determinado es que “aprendamos algo” y, por otro, simplemente hay problemas que no pueden resolverse sin mirar principios de Derecho Internacional, que en teoría -y no sin un poco de ironía- es, de acuerdo con la Supremacy Clause de la Constitución de Estados Unidos, parte de la “Ley Suprema de la Nación” y por tanto, parte integrante del Derecho Común Estadounidense.

En última instancia lo único que la enmienda hace es atentar contra la libertad contractual de las partes que desean regir sus relaciones jurídicas por un sistema distinto al disponible en el foro. La enmienda haría que los jueces no permitan a las partes aplicar las leyes que escojan para sus contratos y hasta incluso podría impedir la ejecución en Oklahoma de sentencias extranjeras que, en otras circunstancias, serían perfectamente ejecutables en cualquier otra parte del Mundo. Bajo estas condiciones, esta enmienda no sólo no salvaría a Oklahoma de nada, sino que, todo lo contrario, perjudicaría terriblemente su capacidad de atraer negocios e inversiones.

Un prejuicio exagerado contra el Derecho Musulmán y una idea de nacionalismo mal entendido no son la forma correcta de “salvar un Estado” del Mundo Exterior. El mecanismo tradicional (y razonable) por el que un Estado puede protegerse de la aplicación de leyes que considera contrarias a sus valores más fundamentales ya existe en la figura de la excepción de “orden público internacional“. Prohibir la aplicación en general de cualquier Derecho que no sea el estadounidense no sólo es algo sumamente irregular y contrario a los intereses tanto del Estado de Oklahoma como el de sus habitantes, sino que también es simplemente irreal. El mundo de hoy es globalizado, las personas se mudan a otros países, las empresas locales compran y venden en el extranjero y las empresas extranjeras invierten en otros países todo el tiempo. Condenar a tres millones de oklahomeños al aislacionismo jurídico para evitar ser “invadidos” por leyes supuestamente “cancerígenas” es, como señala acertadamente The Economist “un contra-golpe a un peligro imaginario“.

¿Cómo citar este artículo?
GURMENDI DUNKELBERG, Alonso. ¿Derecho Internacional? Gracias, pero no gracias. Publicado el 21 de julio de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/408 (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

4 COMENTARIOS

  1. Hola Alonso.
    Tu artículo me parece bastante interesante, pero creo que específicamente el tema de la Ley Sharía puede ser bastante complicado. Si bien comparto la idea de que cualquier país, como bien dices, debería respetar la libertad individual y contractual, cabe preguntarse si es que leyes como esta en realidad están haciendo esto. No he leído mucho sobre la ley Sharía, pero, sin ir muy lejos, esta es una cita del artículo del Times al que me redireccionó tu artículo: “In the six cases of domestic violence, Siddiqi said the judges ordered the husbands to take anger management classes and mentoring from community elders. There was no further punishment.In each case, the women subsequently withdrew the complaints they had lodged with the police and the police stopped their investigations.Siddiqi said that in the domestic violence cases, the advantage was that marriages were saved and couples given a second chance.” No se si esto logra el respeto a la libertad individual al que te refieres. No se tan poco qué tan libres sean las mujeres musulmanas en su decisión de someterse a estos arbitrajes.
    Como te digo, más allá de lo acertado que me parezca el punto de tu artículo, creo que quizás sí haya que preguntarse si es que leyes como esta tienen cabida en una sociedad que busca la libertad y la equidad.

    • Estimada Daniela,
      Antes que nada gracias por tu comentario.
      Asuntos de leyes provenientes de realidades culturales tan distintas como la ley musulmana en efecto pueden generar reacciones adversas o incluso llevar a fallos que consideremos repulsivos. Eso no lo niego y por eso concluyo el artículo con la mención a la excepción de orden público internacional. No estoy planteando una aplicación a rajatabla del Derecho extranjero sin importar lo que diga ni una adopción del “modelo inglés” en el Perú. Esas conclusiones creo que escapan al objetivo de mi artículo.
      Sin embargo, si me pides mi opinión, creo que que independientemente de si se creasen cortes sharía formales o no, eso no detendría el uso de la ley musulmana en un país como el Reino Unido que tiene 2.4 millones de musulmanes viviendo en su territorio (http://en.wikipedia.org/wiki/Islam_in_the_United_Kingdom). No se necesita un reconocimiento formal del Estado para que las comunidades migrantes resuelvan sus disputas de formas tradicionales. Sin ir muy lejos, en el Perú hay muchos casos de sistemas de solución de disputas extra-legales que existen independientemente de si haya o no una Corte establecida por el Estado que las reconozca. Lo mismo sucede con el Islam. Incluso si no hubiese una Corte Sharia formal, los musulmanes seguirían resolviendo sus disputas por estas vías, sólo que sin ningún reconocimiento formal del Estado. No sé, sinceramente, qué es mejor…
      Es más, la ley sharía no se limita a temas familiares. Desde ya, hoy en nuestro país, dos musulmanes pueden firmar un contrato y pactar que el mismo se rija por la ley musulmana de contratos y el artículo 2095 del Código Civil avalará esa elección.
      Pero sin distraerme mucho del punto de mi artículo (que no pretende ser una defensa de la ley sharia) mi argumento central va hacia lo irracional de pedirle a los jueces que no utilicen ningún Derecho que no sea el de EEUU. Mi punto es que si reconocemos que existen leyes que tienen provisiones con las que no estamos de acuerdo como nación (la ley musulmana entre ellas), la respuesta a ello no es simplemente cerrar las puertas al Derecho extranjero (La respuesta ya existe en la figura del orden público internacional). Y que, de igual forma, pretender afirmar que el aplicar normas de Derecho Internacional atenta contra la soberanía de un Estado simplemente no es cierto. El Derecho Internacional es la manifestación de la soberanía de un Estado en la escena internacional: justamente porque los Estados son soberanos es que son ellos los que crean los tratados y las costumbres y no un Congreso Mundial. Me parece francamente increíble escuchar comentarios como los del link de Youtube que adjunto (te recomiendo que lo veas).
      Así que, habiendo aclarado estos puntos, creo que estamos más de acuerdo de lo que originalmente parecía!
      Muchas gracias de nuevo por el comentario!
      Alonso

  2. Hola! He leído tu columna y me parece interesante ver como la aplicación del Derecho internacional puede generar rechazo. En un mundo globalizado, el flujo de personas, bienes y mercancías es inevitable. Ignorar el derecho internacional puede ser realmente perjudicial para todos. Como ves tú la expansion del derecho internacional en el Peru? Por ello entiendo, existe una fuerte demanda en la rama del derecho internacional privado?

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