Ninguna persona que haya tenido la oportunidad de negociar un contrato de una envergadura o trascendencia considerable habrá podido evitar pensar –siquiera por un instante– los riesgos que asume al confiar en que su contraparte cumplirá, de manera oportuna y adecuada, la prestación a su cargo.La enseñanza universitaria tradicional en nuestro país y la práctica profesional proclamarán –sorpresivamente– al unísono la aplicación de un mismo mecanismo jurídico para la tutela de la confianza del acreedor: la cláusula penal. Si bien coincidimos en el instrumento a disposición del acreedor, nos parece que la perspectiva consolidada en nuestro medio suele prestarle, tal vez no sin razón, demasiada atención a la liquidación ex ante de los daños que potencialmente el acreedor podrá sufrir con ocasión del incumplimiento de su deudor.

A efectos de exponer con mayor claridad nuestras ideas creemos conveniente el análisis de un caso sencillo. Digamos que la empresa “M” deberá iniciar, en el plazo de un mes, sus actividades económicas y para ello requiere contar con un almacén donde depositar sus existencias. Lamentablemente, por alguna razón, la ejecución de la obra no se inició en la fecha prevista, por lo que se encuentra dispuesta a pagar una mayor contraprestación si es que su contraparte se obliga a entregarle la obra a tiempo para iniciar sus actividades. La razón que justifica que la eventual contraparte solicite a “M” un monto mayor de contraprestación se centraría en la asunción de un riesgo mayor por tener un plazo reducido de ejecución y además porque el potencial daño que “M” sufriría es mayor al ordinario. En este sentido, el monto superior que se exige permitirá que la contratista proceda a auto-asegurarse frente al riesgo que asumirá y, a su vez, que compense el mayor costo de la actividad a su cargo (con el adecuado margen de ganancia).

Todo hasta allí parece bastante normal, y puede que así lo sea. Sin embargo, el acreedor en realidad se expone a entablar una relación jurídica con una empresa que ha decidido actuar de manera estratégica. Vale decir, la contratista optó por atraer a su comitente con la promesa de cumplir el contrato dentro del plazo exigido, empero en la realidad no tiene intenciones de cumplir con el cronograma (alegará que algún evento motivó el retraso cuando se percate que no podrá alcanzar la meta) o, lo que es igual de grave, nunca se encontró en capacidad de cumplirlo. Esta situación podría parecer inverosímil a primera vista, si bien es más común de lo que pudiese pensarse. Es en el escenario descrito en el que la cláusula penal cumple un rol preponderante puesto que no sólo permite que la contratista pueda percibir una contraprestación mayor en caso que asuma mayores riesgos y/o costos; sino que permite asegurar al comitente que la condición exigida por él (en el caso propuesto sería el cronograma pero podría ser otro tipo de condición) se verificará en la realidad, en tanto que si la cláusula penal resulta lo suficientemente alta forzará a la contratista a analizar adecuadamente su posibilidad real de cumplimiento (en un momento anterior a la suscripción del contrato) y, desde luego, la forzará a realizar todos los esfuerzos a su alcance para cumplir (cuando este ya se hubiese celebrado).

Hay quienes podrían considerar que la penalidad es innecesaria toda vez que el comitente de nuestro ejemplo podría accionar para el resarcimiento del daño que se le pueda ocasionar. Tal apreciación resulta, la mayoría de las veces, incorrecta dado que el acreedor no desea recibir dinero de parte de su contratista, sino que aspira a iniciar su actividad comercial. Incluso asumiendo, cuando no existen razones para ello, que el comitente se encontrará indiferente a recibir un resarcimiento en lugar de la ejecución de la prestación debida a cargo de la contratista, habría que reconocer que no siempre es fácil la determinación exacta del quantum resarcitorio. Como se ha visto en el caso sugerido el acreedor puede tener una valuación superior de la ejecución contractual de la que –por lo general– el mercado asigna a tal prestación. Dicho en otros términos, la alta valuación subjetiva de la prestación genera un daño idiosincrásico en el acreedor y por ende se incrementaría el riesgo de que el monto del resarcimiento no resulte del todo compensatorio.

Ahora, un sistema jurídico eficiente debería favorecer la aplicación de una figura tan útil como la cláusula penal, toda vez que ella permitiría que: (i) las partes persigan sus intereses (el acreedor un seguro frente a un incumplimiento y el deudor un margen de ganancia mayor); (ii) los deudores den una señal al mercado sobre su confiabilidad; (iii) se refuerce la vigencia del principio pacta sunt servanda; y, (iv) las partes ingresen a un sistema de solución de controversias para la determinación del daño. Por ello, la cláusula penal debería ser tratada como cualquier otra disposición contractual, con sus mismos alcances y límites. Como es conocido, el derecho contractual deberá, en vía de principio, desincentivar aquellas conductas que ocasionen externalidades negativas a las partes o terceros; y, en contrapartida, deberá favorecer las transacciones que se negocien en el mercado. Si es que se niega o se limita injustificadamente la aplicación de la cláusula penal entonces se estará evitando la suscripción de contratos en los que la alta valuación subjetiva del acreedor no encuentra una adecuada protección en la determinación ex post del quantum resarcitorio o se provocará que la celebración de contratos no resulte ineficiente (ya que se alentará conductas estratégicas del deudor) o que éstos no alcancen el nivel de cumplimiento que resulta consistente con el óptimo social.

Lamentablemente, este sistema ideal no se condice con la manera en la que se ha regulado la cláusula penal. A manera de ejemplo, el sistema estadounidense tiene un rechazo instintivo a las penalty clauses (esto es, en las que se busca castigar a los deudores que incumplan su compromiso), pues son concebidas como un abuso de los acreedores (a semejanza de la historia de Shylock en “El mercader de Venecia”) y se las califica de in terrorem. Si bien dicho sistema admite las penalty clauses (que tienen como finalidad la determinación ex ante del quantum resarcitorio) siempre existirá un riesgo de que las mismas sean consideradas abusivas y, por lo tanto, nulas. Frente a tamaño desacierto, en tanto que deja sin tutela las altas valuaciones subjetivas, podría pensarse que existe cuestionamiento a esta regla. Empero, ello no es así.

La regla original en el Código Civil francés, en cambio, seguía nominalmente los postulados del sistema ideal aunque en el campo aplicativo la historia fue muy distinta, lo cual motivó que en el año 1975 se otorgase de manera formal poderes al juez para la reducción del monto de la penalidad cuando esta fuese excesiva. Esta última regla fue la que llegó al artículo 1346° del Código Civil peruano. Evidentemente, resulta más que complicado que un juez (o árbitro) pueda determinar si el monto acordado en una penalidad resulta excesivo puesto que requeriría conocer la valuación subjetiva de las partes respecto de la prestación tutelada con la penalidad. Nuevamente se afectaría la alta valuación subjetiva del acreedor pues, precisamente, cuando ella se manifiesta el juez (o árbitro) podrá considerar que es síntoma de abuso, cuando no es más que la expresión del interés creditorio incorporado en el contrato.

En conclusión, la penalidad no es sólo una manera en que se incorpora el valor subjetivo que el acreedor asigna a la prestación debida a cargo de su deudor, sino que permite que los riesgos del incumplimiento se asignen de manera adecuada entre las partes, logrando con ello minimizar el riesgo de conductas estratégicas y, por ende, se reduce el margen de daños ocasionados por el incumplimiento contractual que no son protegidos por la dificultad de dilucidar la valuación subjetiva del acreedor. No obstante la enorme utilidad que ostenta la cláusula penal, los sistemas jurídicos estadounidense y peruano ofrecen una regulación ineficiente y, curiosamente, suele tener un altísimo nivel de aprobación por parte de los académicos y de los abogados. Esta constatación nos permite comprobar la utilidad del comparative law and economics como un valioso enfoque de análisis y sobre todo que nociones acuñadas en sistemas distintos pueden coexistir de manera pacífica e incluso complementaria. Para descubrir ello se necesita sólo un poco de interés y abandonar la cómoda percepción que nos transmiten (sea en el trabajo, sea en la Universidad); y que estas líneas sirvan como invitación a tal tarea.

¿Cómo citar este artículo?
SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Interés creditorio y su incorporación en la cláusula penal: Un análisis desde el comparative law and economics. En: Enfoque Derecho, 17 de setiembre de 2010.http://enfoquederecho.com/interes-creditorio-y-su-incorporacion-en-la-clausula-penal-un-analisis-desde-el-comparative-law-and-economics/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

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