Por: Gustavo M. Rodríguez García
Abogado por la PUCP y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Especialista en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual.

El 3 de mayo del presente año, la Sala de Defensa de la Competencia 1 del Tribunal del Indecopi se pronunció en un caso en el que se había producido una revocación indirecta de una licencia de funcionamiento otorgada para la operación de un Terminal terrestre (Resolución 1535-2010/SC1-INDECOPI). El pronunciamiento del Indecopi desarrolló, en calidad de precedente de observancia obligatoria, los alcances del procedimiento de revocación de actos administrativos contenido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

La resolución, sin embargo, tiene un mérito especial independiente del acierto del Indecopi en la cuestión de fondo. Ese mérito tiene que ver con el valioso aporte a un tema poco desarrollado: el tratamiento de la expropiación regulatoria o indirecta. Una forma de despojar al propietario de su propiedad es mediante la expropiación. Dicha expropiación –física o directa- se encuentra habilitada para aquellos casos en los que se pretenda salvaguardar la seguridad nacional o una necesidad pública decretada así por ley. En esos casos, se debe indemnizar al propietario que ve afectada su propiedad.

Sin embargo, esa no es la única forma de despojar, en los hechos, a un propietario de su propiedad. Existe la vía regulatoria. Si yo adquiero un espacio en la Costa Verde para construir mi restaurante con vista a la playa –y eso se encuentra permitido por las normas aplicables- no es posible que mediante regulación posterior me impidan construir mi restaurante. En términos formales, no se me ha despojado de la propiedad del terreno, pero en los hechos, se ha anulado el valor que yo asignaba al terreno. Es la regulación la que me ha expropiado ciertos atributos de mi propiedad.

En supuestos de expropiación regulatoria, debe compensarse al propietario. Ello asegura que el Estado asuma los costos de su decisión regulatoria. Si debo indemnizar cuando expropio y no debo hacerlo cuando regulo, resulta más rentable vaciar de contenido al derecho de propiedad de los particulares mediante la vía regulatoria sin asumir los costos de compensar al propietario.

¿Qué tiene que ver esto con la resolución del Indecopi? El pronunciamiento comentado desarrolla ciertas consideraciones en torno a la revocación de actos administrativos y, al hacerlo, sostuvo que la revocación podía ser tanto directa (mediante un pronunciamiento expreso que desconozca o anule un derecho conferido por el acto revocado) o indirecta (mediante una medida o una simple conducta que importe la restricción del ejercicio de las prerrogativas conferidas por el acto indirectamente revocado). La revocación no se produce solo cuando la anulación de tales prerrogativas sea total sino cuando existe un recorte de éstas.

El Indecopi señaló: “[…] obligar al Estado a indemnizar por la revocaciones que efectúe genera incentivos para que adopte previamente políticas públicas adecuadas. Si el Estado está obligado a pagar por los daños que genera al desconocer derechos o intereses, se verá incentivado a adoptar con anterioridad otras medidas que solucionen el problema, que las mismas generen menos costos que una revocación. Es decir, el Estado solo optará por la revocación cuando el costo de haber adoptado previamente otras decisiones sea más oneroso”.

En otros términos, el deber de compensar al afectado por una revocación indirecta permite internalizar los efectos generados con la medida. Por cierto, que duda cabe, este deber contribuye a generar un clima de seguridad jurídica fomentando, de esta forma, la inversión. De esta forma, el Indecopi ha declarado expresamente que la revocación puede producirse de forma directa o indirecta afectando, en consecuencia, de forma directa o indirecta, las prerrogativas reconocidas a un particular. Dichas afectaciones deben ser compensadas salvo que el cambio de circunstancias que originó la revocación sea atribuible al propio administrado.

Finalmente, en otros países se discute si la expropiación indirecta debe ser sustancial para que se reconozca la compensación al afectado. A nuestro juicio, el carácter sustancial de la expropiación es irrelevante. El deber de compensar siempre existirá en función a la afectación generada sin perjuicio que ésta sea considerable o minúscula.

¿Cómo citar este artículo?
RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. ¿Para qué expropiar y pagar si puedes regular y ganar?. En: Enfoque Derecho, 21 de setiembre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/para-que-expropiar-y-pagar-si-puedes-regular-y-ganar (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

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