Por: Andrés Valdivia Montes
Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.

El 05 de abril de 1979 el Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) fue creado por el Decreto Ley 22591 con la finalidad de satisfacer progresivamente la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país, estableciendo una contribución obligatoria de los trabajadores que en principio debía destinarse a la construcción de viviendas para que estas sean vendidas o alquiladas a los que contribuían con el mencionado fondo.

No obstante, en 1990, por Ley aprobada en el Congreso, los recursos del FONAVI también se comenzaron a invertir en servicios básicos y en obras como las de SEDAPAL.

Posteriormente, el FONAVI entró en liquidación desde el 27 de Agosto de 1998 en virtud de la Ley 26969, “Ley que sustituye la contribución al FONAVI por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad”. Esta Ley estableció los términos en que se liquidaría este fondo, pero desconoció los derechos de los Fonavistas.

Vale recalcar que el mencionado fondo no cumplió a cabalidad con los fines planteados en el momento de su creación ya que tan solo el 3.6% de los aportantes recibió algún servicio, vivienda o préstamo con fines de vivienda y el resto no percibió ningún beneficio. Eventualmente se creó la Asociación Nacional de Fonavistas que a lo largo de los últimos años ha intentado que el Estado devuelva los aportes que se realizaron durante los años en los que funcionó el fondo.

En el año 2001, mediante una iniciativa legislativa, los Fonavistas presentaron un proyecto de ley al Congreso de la República para que se pudiera devolver los aportes. Sin embargo, el Congreso desfiguró el proyecto y finalmente aprobó la Ley 27677 “Ley de Uso de los Recursos de la Liquidación del FONAVI” que no satisfacía las expectativas de los Fonavistas. Posteriormente, tras cumplir con el número legal de firmas, los Fonavistas intentaron impulsar un referéndum para que el proyecto original pudiera ser aprobado por los ciudadanos.

El Jurado Nacional de Elecciones, por medio de las Resoluciones Nº 1215-2006 y 1278-2006, declaró improcedente la solicitud de convocatoria a Referéndum presentada por la Asociación de Fonavistas, argumentando que la convocatoria era inconstitucional en tanto el artículo 32 de la Constitución prohíbe someter a referéndum las normas de carácter tributario. El JNE utilizó como único argumento para afirmar que el FONAVI tuvo naturaleza tributaria el Oficio Nº095-2006-PCM/DM del Consejo de Ministros, Oficio que señalaba que el FONAVI efectivamente era un tributo.

Finalmente, los Fonavistas presentaron una acción de amparo que llegó hasta el Tribunal Constitucional. Alegaban que al denegar la procedencia del solicitado referéndum, el JNE estaba lesionando sus derechos fundamentales a la participación individual o colectiva en la vida política del país, al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

Postura del Tribunal Constitucional

En una polémica sentencia (Exp. Nº 03283-2007-PA/TC), el Tribunal Constitucional señala que, en tanto el artículo 32 de la Constitución prohíbe someter a referéndum las normas de carácter tributario, era indispensable analizar si es que efectivamente la contribución aportada por los trabajadores al FONAVI podía o no ser considerada como un tributo.

El Código Tributario en su artículo II define qué ingresos del Estado son considerados tributos: los impuestos, tributo que no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado; las contribuciones, tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas u otras actividades estatales y las tasas, tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por parte del Estado de un servicio público necesariamente individualizado en el contribuyente.

Los aportes, para poder ser considerados tributos, deben cumplir con lo establecido en el artículo 74 de la Constitución y a la vez reunir los elementos esenciales del tributo: su creación debe ser por ley, la obligación pecuniaria tiene que estar basada en el Ius Imperium del Estado y debe estar respaldado por su carácter coactivo pero no ser equivalente a la sanción por acto ilícito.

El fin del Decreto Ley 22591 fue crear en el Banco de la Vivienda un fondo para que los trabajadores puedan satisfacer su necesidad de vivienda. Por lo tanto, de acuerdo con el TC no se cumplía con los principios constitucionales tributarios, en especial con el de reserva de ley, ya que si se hubiera tratado de un tributo este hubiese tenido que ser definido expresamente como tal.

Más aún, el TC argumenta que tampoco podía considerarse una contribución ya que el FONAVI fue administrado por una persona jurídica diferente al Estado y no estaba enfocado en la realización de obras públicas o actividades estatales. Finalmente, es evidente que no se trataba de una tasa. El TC concluye que el FONAVI no era un tributo, y en tanto no tenía naturaleza tributaria decide declarar la nulidad de la resolución del JNE en la que se declaraba improcedente el referéndum.

¿Injusta sentencia?

El Tribunal Constitucional señala que el FONAVI no tenía naturaleza tributaria en base a dos argumentos; por un lado, la norma de su creación no explicita su naturaleza tributaria; por el otro, el acreedor tributario no era el Estado sino el Banco de Vivienda.

El primer argumento esgrimido por el TC es intrascendente, ya que el hecho de que una norma señale o no que lo que está creando es un tributo no es razón suficiente para descalificar a una figura jurídica como tal. El TC debió proceder a analizar si la naturaleza del FONAVI encajaba con la de un tributo, no debió quedarse en un plano meramente formal.

Por otro lado, el asunto del acreedor tributario sí podría ser relevante en tanto que vale preguntarse si es que, en los casos de aportes en los que el agente de percepción no es el Estado también puede hablarse de tributos. En la sentencia bajo comentario el TC señala que no es así, sin embargo es interesante que en otra sentencia haya señalado la posibilidad de que exista un agente de percepción distinto del acreedor tributario:

“El agente de percepción, según lo define Héctor Villegas, es aquel que por su función, actividad, oficio o profesión está en una situación tal que le permite recibir del contribuyente un monto tributario que posteriormente debe depositar a la orden del Fisco, siendo habitual que el agente de percepción proporcione al contribuyente un servicio o le transfiera o suministre un bien, lo que le da la oportunidad de recibir del contribuyente un monto dinerario al cual adiciona el monto tributario que luego debe ingresar al fisco”.[1]

Por lo tanto, podría bien argumentarse que el acreedor tributario era el Estado y el Banco de Vivienda actuó como agente de intermediación. En todo caso, que el fondo haya sido administrado por una persona jurídica diferente al Estado, en tanto esta entidad pertenecía al Estado, no tiene mayor relevancia al momento de calificar o no al FONAVI como un tributo.

Los argumentos del TC no son sólidos. Hubiera sido interesante que, debido a las enormes consecuencias de la decisión que tomó, se apoye en argumentos más sólidos al momento de descalificar al FONAVI como tributo.

1] STC: N. º 05503-2007-PA/TC (PUB. 28 DE AGOSTO DE 2008)

CASO: COTECNA INSPECTION S.A.

¿Cómo citar este artículo?
VALDIVIA MONTES, Andrés. Historia de un Referéndum. En: Enfoque Derecho, 17 de octubre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/historia-de-un-referendum (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

1 COMENTARIO

  1. Hola.
    Me ha gustado tu artículo, pero creo que sería mejor aún si le dieras una segunda revisión en la que añadieras no solo qué piensas tú del tema, sino también algo más de detalle respecto a si efectivamente el FONAVI tuvo la obligación en algún momento de satisfacer a todos sus contribuyentes. Esto para aclarar más qué era “lo justo” en esta situación, pues esta intuición fue sin duda la razón por la que muchos decidieron su voto a favor respecto a este tema. No imagino a mucha gente pensando en cuál era la naturaleza jurídica del aporte del FONAVI como factor para decidir su voto al respecto, pese a la indudable importancia de este tema, claro.
    Y me hubiera gustado que realices ese análisis porque de ese modo el panorama se hubiera presentado más completo: una norma debe cumplir los aspectos formales requeridos pero también debe ser coherente con los conceptos morales y de justicia de su circunstancia social, de su ethos.
    Y es que en honor a la verdad, yo creo que esa sentencia va en la línea de tantas otras sentencias del TC en donde la argumentación lógico-jurídica es encorsetada y forzada para calzar luego en determinados hechos que, por alguna coyuntura específica, se ha buscado privilegiar con antelación: primero se deciden los resultados, luego se buscan sus razones. Así ha actuado el TC muchas veces y, bueno, los que pagamos los platos rotos somos todos los demás, quienes debemos interpretar de buena fe estos exabruptos propias de abogado-robin-hood, claro.
    Porque esto es así de fácil: las razones que esgrime en esta sentencia fueron las mejores que el TC tuvo a la mano en ese momento, eso es seguro. Es absurdo imaginar que tuvo otras mejores que por equis motivos decidieron ocultar.
    Pues en realidad hay ahí un problema más serio y absolutamente inexistente en nuestras mentes jurídicas: no hay control para el TC. Mientras sigamos aceptando felices esta ausencia, como si la misma fuese algo tan natural como esperar el tibio sol de la mañana en un febrero cualquiera, seguiremos perplejos rascándonos las barbas e intentando descifrar y encajar en nuestras mentes lógico-deductivas, resultados intuitivos de medio pelo, de corte justiciero-inductivos: obviamente nunca cuadrarán entre sí.
    Y es que ese parece ser el límite del Derecho en nuestras mentes: “la justicia”. Es más fácil darle a los bondadosos pobres lo que se le ha robado a los malos ricos que buscar cambiar las bases de la totalidad de un sistema que crea estas desigualdades injustas. De igual forma, es más fácil decir “devuelve el dinero a toda esa gente” bajo cualquier argumento [no importa si a la larga esto deslegitima y destroza al sistema en sí], que sentarse a pensar y buscar cuál es el camino más correcto jurídicamente para corregir una situación claramente injusta.
    Y es que Robin Hood nunca necesitó razones… es tan buen tipo, tan simpático…

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