Autor: Ricardo Guerrero Custodio
Estudiante de Derecho. Finalista del I Concurso Nacional de Artículos de Actualidad Jurídica.

Hace unas semanas una gran amiga nos convocó para anunciar su matrimonio, pues tras algunos años de convivencia y con un hijo de 10 meses, había llegado – en sus términos- “hora de dar un gran paso”

Los compañeros de la promoción estábamos felices por el hecho, pues poco a poco las metas que en el colegio nos trazamos, se han ido logrando. Sin embargo, por ahí un par de caras largas a las que no recordaba mucho me hicieron ver que felicidad no era totalmente compartida, pues plantearon una idea que me hizo reflexionar y es objeto de este artículo, cuando de formar una familia se trata, la sociedad fija parámetros muy claros, la unión para formar una familia, deberá ser entre un varón y una mujer, pero… ¿y cuando la pareja es homosexual, se ven forzados a negarse el sueño del matrimonio? Y en su defecto, ¿con la unión de hecho pueden adquirir los mismos derechos que el matrimonio?
En nuestro ordenamiento la unión de hecho es reconocida recién en la Constitución de 1979 (art. 9)[1], en ella, la unión de hecho se describe como aquella conformada por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, y dando lugar a un hogar de hecho. Esta regulación sería recogida de la misma manera en la Constitución actual, la Constitución Política de 1993 (art. 5)[2]. Del mismo modo se desarrolla en el Código Civil de 1984 en el artículo 326[3]. , como podemos apreciar, si se quiere formar una familia por matrimonio o por configurando una unión de hecho, los conformantes deberán ser heterosexuales. Aquí entonces, pregunto ¿el Estado puede discriminar a las personas homosexuales? La respuesta obvia es que no, el Estado no puede discriminar a las personas homosexuales si éstas desean formar una familia, y sin embargo lo hace.

El concepto jurídico de familia, si bien parte del derecho civil, debe partir de un derecho individual, desvinculándose así de la visión laica del derecho de familia, pues esta impide el correcto desarrollo del derecho de familia. El Estado, lamentablemente, sigue una visión laica del derecho de familia. Y recalco que debe primar el derecho individual, pues estamos en un país pluricultural y como tal, debe protegerse otros tipos de uniones. Con esto, entonces, mi postulado respecto a que si bien hay principio constitucional de proteger la familia, éste no puede ni debe limitarse al matrimonio, y menos en caso de personas homosexuales, pues de otra manera se estaría discriminando a una persona por su opción sexual, contradiciendo la propia Constitución en su artículo 2, interviniendo el Estado, asimismo, en el derecho a la intimidad.

El derecho a la intimidad exige que se respete la opción sexual de cada persona, así como su privacidad, de modo que, si una pareja homosexual desea formar una familia, figura bajo la cual no afectan a nadie, no se le puede impedir que lo haga. En ese sentido, lo que propongo exigir al Estado es el respeto a la opción sexual de las personas, así como su derecho a fundar una familia y, con ello, acceder a su derecho de vida en común. Por esto, tanto el matrimonio como el concubinato no pueden entenderse puramente heterosexuales y la regulación de este último debe reconocer los mismos derechos que el matrimonio.

Nos encontramos en un contexto pluricultural, en el cual la situación económica que se atraviesa – aún cuando externamente los peruanos seamos uno de los primeros en exportación de agroindustria- no permite que todas las personas asuman los costos que el matrimonio implica. Consecuentemente, entonces, el matrimonio no es la única opción cuando se habla de un proyecto de vida en común, y estas otras formas, como la unión de hecho, deben regularse en beneficio de quienes la conforman.
[1] Constitución Política del Perú 1979.
Art. 9.­
“La unión establece de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.”
[2] Constitución Política del Perú 1993
Art. 5.
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.
[3] Código Civil 1984:
Art. 326 Uniones de hecho
“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.”

¿Cómo citar este artículo?
GUERRERO CUSTODIO, Ricardo. La inconstitucionalidad de los artículos 234 y 326° del Código Civil: abriendo caminos en la homosexualidad. En: Enfoque Derecho, 25 de octubre de 2010. http://enfoquederecho.com/la-inconstitucionalidad-de-los-articulos-234-y-326%C2%B0-del-codigo-civil-abriendo-caminos-en-la-homosexualidad/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

6 COMENTARIOS

  1. De acuerdo a los comentarios que anteceden al mio he podido percibir un rechazo a la religión católica por ser la de los parámetros que debe seguir nuestras vidas como hijos de Dios. Al respecto quiero referirme que aun siendo católica de convicción y sin ser subjetiva en mi opinión, estoy en desacuerdo en relación a este punto pues es cierto que la religión católica es la “oficial” de nuestro país que delinea algunos aspectos sociales de nuestra realidad que el Estado peruano debe intervenir pues es, según la misma Constitución, el principal defensor y obligado de cumplir y hacer cumplir nuestros derechos en base al principio-derecho de la dignidad humana.
    Pero por ser un país multicultural es que ya no se tiene en cuenta a la religión católica como un referente directo de lo que “deberían ser” nuestros parámetros sociales.
    Considero que si bien es cierto todas las personas somo sujetos de derechos y que son inherentes a nosotros los derechos fundamentales como el de no discriminación, el derecho a la intimidad; también es cierto que antes de preferir o considerar ideal la defensa de un derecho fundamental en un caso particular, es más importante el fin de la constitución de una familia en la cual toda absolutamente toda nuestra legislación esta referida a un padre y a una madre , y no a dos madres o a dos padres. Y es que no soy homofóbica, ni nada lo que se parezca; soy una persona que respeta los derechos de otras, sin embargo ¿Qué concepción de una familia se podría enseñar a los niños de ahora si se permitiese el matrimonio a las personas homosexuales? ¿Cuál sería el grado de incidencia de homosexualidad en el futuro?
    Aun si se admitiera el matrimonio entre personas homosexuales (algo en que estoy de acuerdo en que se haga en nuestro país, a razón de que somos una sociedad muy diversa, a lo cual debemos ser tolerantes a ello y respetarnos como personas), seguirían otras figuras jurídicas (derechos) inherentes al matrimonio como la adopción, las nuevas técnicas de reproducción sexual asistidas (que son figuras social-jurídicas que no tienen aún la real regulación ideal por parte del Legislativo), así como la sociedad de gananciales, la sucesión de una de los cónyuges, etc. Se tendría que hacer una reforma total de nuestra legislación con respecto a este tema.
    Sin embargo me atrevo a dejar otra pregunta al aire, si se permite que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio, ¿No debería ser nuestra legislación más flexible, según nuestra realidad social, en otorgar los mismos derechos del matrimonio a la unión de hecho (con relación específicamente a los derechos sucesorios)?

  2. Teffy, totalmente de acuerdo contigo, nuestra legislación debería ser mucho más flexible y otorgar a las uniones de hecho los mismos derechos que al matrimonio, respetando el principio de igualdad.

    Danie, no entiendo por qué comparas la homosexualidad con la corrupción.

  3. Una cosa son opiniones personales, otra cosa es hace un breve ensayo juridico, no todos los estudiantes de la Catolica se apellidan Bullard o Trazegnies, creo q en Enfoque Derecho deben escribir gentes que “le hayan ganado a alguien” y no estudiantes con alucinados sueños donde facilmente descubren enunciados normativos incostitucionales, la cosa es mas compleja.Sugiero ser mas selectivos y no pretender que este site es un trampolin a la fama o servira para poner en tu curriculum que escribiste un articulo juridico. Mejor estudien sus cursos, den su examen de grado, hagan una maestria y recien ahi escriban. Como les dije , no todos son Bullard,Priori Posada, Placido. Seria bueno que solo profesores escriban…Humildemente saludos.

    • Estimado Luis Tano,

      Aprecio tu opinión sobre el tema que planteas, pero debo decir que no la comparto.

      Enfoque Derecho es un portal web de actualidad jurídica en el cual tanto estudiantes como abogados pueden opinar, participar y debatir sobre los temas que sean de su interés. Desde mi punto de vista, no hay por qué exigir que se tenga una maestría para poder emitir una opinión o comentario sobre algún tema de actualidad jurídica. Los estudiantes no somos menos capaces de debatir nuestras posturas frente otras personas, ni siquiera ante quienes son, fueron o serán nuestros maestros. Creo que es bueno el debate, es parte de un buen proceso de aprendisaje para cualquier estudiante.

      Prueba de que los estudiantes no tienen por qué sentirse menos que un abogado a la hora de escribir, opinar o plantear proyectos, es que este mismo sitio web es manejado únicamente por estudiantes.

      Prueba más concreta aún, es el debate que ha generado el artículo que critícas.

      Te invito a seguir revisando Enfoque Derecho y a comentar siempre que lo estimes conveniente. Tu opinión es importante.

      Saludos,

      Javier.

  4. Interesante artículo, es bueno tener esta información a la mano y conocer cuales son los mecanismos legales a seguir para algún día tener si quiera una unión civil homosexual como en Ecuador y otros países latinoamericanos.. cambiar el Código Civil…y lo más difícil el artículo quinto de la Constitución…

  5. Claro que el estado no tendria porque intevenir entre l ahipotesis de que 2 personas del mismo sexo no podrian unirse,PERO porque ser tan ESTRICTOS a la letra y poner “union entre Varon y Mujer” cuando sabemos que esto no es realidad (en muchos casos) no bastaria con poner “union entre 2 personas”

    ahi lo dejo…

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