Por: Fabio Núñez del Prado
Estudiante de Derecho PUCP. Ex Director de Seminarios de THEMIS.

La relación entre realidad y Derecho ha sido materia de una constante cavilación de la filosofía positiva de la ley y ha atravesado la historia, por lo menos desde Ética a Nicomaco de Aristóteles, pasando por el Contrato Social de Thomas Hobbes, la Metafísica de las Costumbres de Kant, la Filosofía del Derecho de Georg Hegel, el iusnaturalismo —que atraviesa toda la historia del Derecho—, el positivismo Kelseniano, la Teoría de la Justicia de Rawls y toda la polémica entre comunitaristas y liberales. Y es que no da para menos. El Derecho es creado para normar una realidad y desde allí pretende alterarla. Los pueblos se convierten  en civilizados, desde que se estructuran bajo una cierta organización jurídica, que busca una pacífica coexistencia social. Desde esta óptica se pretende cambiar la realidad —prosperarla para todos— desde el Derecho.

Comencemos por admitir que es mucho mayor el influjo de la realidad sobre el Derecho que a la inversa, que estamos habilitados para alterar nuestra realidad, que las instituciones jurídicas armoniosas en otras sociedades o las máximas ideales —si de verdad existen— difícilmente podrán ser importadas a la nuestra. La construcción de normas se inicia de una exhaustiva observación de la realidad y de la habilidad de modificarla. Deben, en efecto, tener también elementos y una estructura interna dinámica, es decir, las normas deben irse amoldando en el tiempo, con la finalidad de que en un lapso de tiempo determinado se consiga alterar o modificar lo que pretende corregirse. Debería considerarse un delito que la ley no se ajuste a la realidad.

Resulta irrebatible, en efecto, que el Derecho como cauce de la vida social,  no puede evadir a las exigencias de cambio para adecuarse a las nuevas necesidades de la sociedad, con la finalidad de satisfacerlas. Cumple, en ese sentido, un rol instrumental para lograr el pleno desarrollo y alcanzar así la tan ansiada paz social en justicia. Es menester del Derecho, y en concreto del proceso, una búsqueda continua e impostergable de la justicia[1]. Corresponde a cada uno de nosotros trabajar por el progreso y adecuación insistente de las instituciones procesales a las exigencias de la sociedad.

Nada más alejado de la realidad. El proceso ha perdido su sendero: camina solitariamente, sin un Norte, sin un guía. Se cree que el proceso se encuentra al servicio de si mismo y que, por ende, es una institución que de por sí está perfeccionada. Se presenta como un arma de doble filo: instrumental o nociva. Un instituto eficiente siempre que lo instrumentalicemos, siempre que recordemos que el proceso no es un fin en si mismo, que detrás del proceso hay derechos fundamentales, expectativas y mucho más en juego.

Un arma nociva siempre que se busque ser absolutamente garantista y se olvide que el proceso es un instrumento cuya finalidad es proteger las situaciones jurídicas de los individuos. En efecto, ¿de qué sirve garantizar un proceso formal, engorroso, lento; si a fin de cuentas, derechos se van a ver destrozados? Es por demás necesaria una reivindicación del proceso[2].

Ahora bien, el proceso tiene contrapartidas a las cuales muchas veces es imposible confrontar, llegando al punto en que no es una de las partes quien lesiona el derecho; sino más bien el proceso como institución jurídica el que menoscaba los derechos subjetivos de las personas. Entonces, no obstante el proceso es un instrumento, no es difícil advertir que se trata de un instrumento imperfecto[3]. La imperfección se refleja en que quien juzga es siempre un ser humano; tan humano como las partes que causaron el conflicto; y, por ende, se encuentra en posibilidad de equivocarse.

Pero existe otra contrapartida contra la cual se ha intentado lidiar en reiteradas oportunidades: el tiempo. Los esfuerzos han sido muchos y los logros nimios. El proceso toma tiempo. Está en su esencia. El tiempo es una de esas imperfecciones de las cuales el proceso nunca se podrá librar[4]. Ambos están tan ligados como la sombra al cuerpo. En efecto, el proceso se presenta como un instrumento imperfecto y no se puede hacer nada al respecto. El inconveniente es que día a día estas imperfecciones se ven plasmadas en la realidad y los resultados son desastrosos, llegando al punto en que muchas veces se pone en tela de juicio al proceso como institución jurídica.

En efecto, los procesos en nuestra sociedad son lentos, tardos y engorrosos. Resultaría inverosímil que alguien se atreva a negarlo. Ahora bien, de las afirmaciones esgrimidas surge una interrogante precisa ¿Cuál es la causa de dichas deficiencias? Resultaría ingenuo e insuficiente, desde mi punto de vista, procurar encontrar respuesta en la falta de capacitación de los jueces, en la defectuosa organización de los tribunales, quizá en la inactividad u omisión de los órganos jurisdiccionales, en la carga procesal o incluso en la naturaleza conflictiva en la que convivimos los seres humanos. La respuesta creo -sin temor a equivocarme- se encuentra en uno de esos principios que la historia ha consagrado y que no tiene una razón de ser: la doble instancia.

Hoy se busca que internalicemos que lo mejor es la impugnación[5]. Se nos vende como la mejor de las garantías. Hay que impugnar, siempre hay que impugnar. Ello de seguro apuntalará una decisión más justa. Estamos atados de manos y no hacemos nada al respecto. Sometidos por completo a un principio vano y vacío. Un estado de impaciencia e insatisfacción nos carcome.

Lo cierto es que las consecuencias de dicho credo son desastrosas. Increíblemente la impugnación conquista la contrapartida de su justificación: la injusticia. Dicha institución jurídica no logra más que dilatar el proceso. El tiempo se convierte en la peor amenaza, y peor aún en la más grave lesión a una situación jurídica que puede llegar muchas veces incluso a convertirla en irreparable[6].

Y no se trata solo de la celeridad de la que todo proceso debe gozar. Se trata del derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional. Recordemos que solo con la efectividad de la tutela jurisdiccional se realiza la justicia que todo proceso debe buscar. Se termina sacrificando una decisión oportuna; y por ende, efectiva. El proceso de deshumaniza. Como diría el viejo refrán: “justicia retrasada es justicia denegada”,

En ese sentido, si de verdad tenemos alguna sensibilidad por el debido proceso, advertiremos que aquellas instituciones procesales que se dicen ser una suerte de garantía de las garantías, no hacen más que desinstrumentalizar al proceso. Crear una enmarañada estructura de instituciones procesales olvida el fin último del proceso que es el tutelar los derechos de los individuos y no su propia disciplina jurídica. El doble grado de jurisdicción como institución procesal se presenta sí, como una garantía, pero una garantía que constantemente nos recuerda que lamentablemente el conflicto subsistirá, por lo menos algunos años más y que la respuesta del órgano jurisdiccional aun puede esperar; pero por sobretodo nos recuerda que falta poco, falta muy poco para que los derechos por los que se le exigió tutela al ordenamiento jurídico se vean menoscabados.

Ahora, la impugnación, se ha dicho, tiene una premisa que lo justifica: el error. Así, este recurso se convierte en un instituto finalista, de manera tal que se busca que el órgano superior advierta el error y lo revoque. Ahora bien, en doctrina es pacífico que existen dos tipos de error: error in iudicando y error in procedendo. Siempre y cuando el error recaiga sobre el debido proceso la pretensión impugnatoria será nulificante. ¿Qué quiere decir esto? Siempre y cuando el ad quem advierta que existe un vicio trascendente en el debido proceso, declarará la nulidad de todo lo actuado, de tal manera que el proceso se debe de retrotraer al estado anterior al vicio de nulidad. Y así cabría preguntarnos ¿Cuáles son los efectos de la pretensión impugnatoria nulificante? No quiero vacilar, pero no se logra desvirtuar ningún error, más bien se dilata el proceso. De suyo que mientras más nulidades se deduzcan, más lejos se encuentran las partes de la justicia. Abordaremos brevemente el tema de la nulidad a continuación.

Se suele olvidar que detrás de todo proceso hay una tragedia humana y, como consecuencia de ello, se olvida también que el proceso es despreciado por la sociedad. Partamos entonces de una presunción iure et de iure: nadie quiere ser parte de un proceso ¿O acaso me equivoco? Un proceso refleja conflicto, confrontación de intereses, egoísmo, y más. Ahora, si tenemos en claro que, tal y como hemos abundado anteriormente, la sociedad desprecia el proceso, piensen ustedes cuánto desprecia la sociedad a la nulidad. No solo la desprecia, sino que la repudia y la aborrece, o por lo menos así debería ser. Así, se ha dicho que la nulidad es dialécticamente la situación opuesta al proceso[7]. En resumen, lo cierto es que mientras el proceso mira hacia delante, la nulidad mira hacia atrás. Es decir, mientras más nulidades se deduzcan, más lejos se encuentran las partes de aquella ansiada resolución que ponga fin a la controversia y, por ende, más lejos se encuentran de la efectividad de la que todo proceso debe gozar, puesto que el proceso se encuentra constantemente en retroceso. Así, si tenemos un recurso de apelación que contiene intrínsecamente el recurso de nulidad, podemos afirmar que con las impugnaciones nos aventuramos a un juego que se llama “el de nunca acabar” o si se quiere “el proceso de la efectividad del nunca jamás”.

No quiero abundar más para persuadirlos de que las impugnaciones interpuestas en los casos en que se adviertan errores in procedendo no tienen ninguna justificación. Con lo dicho basta y sobra. Más bien, convendría preguntarnos qué es lo que ocurre con los errores del fondo de la litis (in iudicando). Así, partamos de la premisa de que juzgar es un acto divino, representando este acto la expresión más elevada del espíritu.  Así lo señala, por ejemplo, la Biblia: Porque solamente Dios a través de Jesucristo juzgará a los vivos y a los muertos”  (Tim. 4:1). Incluso, la apelación ha transitado por una cautivadora evolución a través de los siglos. Así, a manera de ejemplo, la impugnación ya estaba latente en el proceso romano. Verbigracia, durante la etapa del imperio romano la apellatio tenía una justificación porque cualquier controversia podía llegar a manos del propio Emperador que se creía en aquel entonces, tenía un origen divino, por lo que sus decisiones eran infalibles[8].

Ahora bien, el tema de marras se encuentra en que a diferencia de los casos anteriormente descritos, quien juzga en un proceso no tiene un origen divino, sino que es siempre un ser humano, por lo que las sentencias siempre son pasibles de error[9]. Esta es la principal inquietud de los particulares. Y en las angustias e inquietudes buscan justificar la impugnación. Lo sorprendente es que no son conscientes de que quiénes juzgan en segunda instancia son también humanos, tan humanos como aquel que resolvió en primera instancia, por lo que la resolución es tan susceptible de equivocación en primer grado como en segundo.

Los ciudadanos toman como un dogma que sus derechos se van a ver tutelados siempre y cuando exista una instancia superior que resuelva. Bajo esa lógica podríamos afirmar que mientras más instancias existan, más se conserva el valor justicia. Premisa falsa. Por ejemplo, piensen ustedes en más instancias, ¿tres?, ¿seis?, ¿diez? ¿Creen ustedes que mientras más veces se revise el tema de fondo, mas justa será la sentencia? No, ¿verdad? El problema radica en que los particulares no son conscientes de que mientras más instancias existan no solo no se logra una decisión más injusta, sino que se logra una decisión más tardía. De esta manera, la necesidad de hacer las cosas oportunamente se divorcia de la voluntad de hacer las cosas correctamente. Se vulnera así el derecho de todo ciudadano a que el proceso se lleve a cabo durante un plazo razonable.

Una metáfora que particularmente es de mi agrado es aquella que sostiene que el proceso es una fiesta, Como toda fiesta en un proceso hay invitados que vendrían a ser las partes; y por otro lado, aquellas personas que no recibieron una invitación para la misma, vendrían a ser los terceros. Lo dicho toma suma relevancia si nos enfocamos en el rol del Juez en el proceso. ¿Dónde está el Juez? ¿Adentro o afuera de la fiesta? Cierto es que el Juez es un tercero, pero adviértase que es un tercero del conflicto, mas no del proceso. Es decir, el Juez es un tercero de la relación jurídico material; pero, qué duda cabe, el Juez es parte de la relación jurídico procesal, tan parte como aquellos sujetos que causaron el conflicto. En atención a ello, el Juez necesariamente tendrá que estar dentro de la fiesta.

Preguntarán ustedes ¿Qué relación tiene lo anteriormente expuesto con la impugnación? Pues mucho. Así, tanto en el proceso como en una fiesta se afligen un sinnúmero de emociones, agitaciones y desasosiegos. De esa manera, el Juez vive el conflicto, lo comprende y se sensibiliza, por lo que los principios de inmediación, publicidad, concentración y oralidad se proclaman y no terminan siendo un saludo a la bandera. Así, es evidente de que el Juez más legitimado para juzgar es aquél que actuó cada uno de los medios probatorios, interrogó a los testigos y que los hizo balbucear, se aproximó al lugar de los hechos y descifró escena tras escena qué fue lo que verdaderamente ocurrió, actuó los peritajes, aprehendió sus fórmulas y escuchó la confrontación de los mismos. En suma, aquél que gozó la fiesta y la vivió en todo su esplendor.

No obstante, el derecho objetivo no lo ha considerado así; de manera tal que le ha dado la última palabra a un Juez que estaba afuera de la fiesta, tan lejos de la misma, que el Juez que sí estuvo dentro de la fiesta tiene que mandarle en carta y por escrito lo que considera él son los datos relevantes. Así, nuestra carta magna le confiere la decisión de cosa juzgada a un sentenciador que juzga en base a una realidad ficticia, una realidad inexistente. El órgano superior resuelve entonces en base a un pliego de papeles consignados por escrito de una historia que le contaron alguna vez. Se logra así un predominio de lo escrito sobre lo hablado. Así, nuevamente con las impugnaciones nos aventuramos a un juego que se llama “el proceso de la efectividad del nunca jamás”.

Ahora bien, se ha señalado que la impugnación tiene una justificación, de la que de seguro no muchos se han percatado. Me amparo en la siguiente frase: “No hay persona más ciega que la que no quiere ver”. Traigo esta máxima a colación porque creo justamente que ese no es el inconveniente. Más bien, creo que hay una suerte de traba que no hace más que encandilar a la sociedad, de manera tal que imposibilita a los particulares a dudar de esos principios que se dicen ser sagrados; es decir, no es que las personas cierren sus ojos, sino que hay algo que los obnubila y que nos les permite ver con claridad. De esta manera, el consuelo social y la necesidad de esperanza se presentan como la falaz justificación del principio de doble instancia[10]. La sociedad se siente más tranquila cuando sabe que en caso las decisiones del órgano jurisdiccional no se ajusten a sus expectativas, éstas pueden ser revisadas. Manifiesto abiertamente no compartir esta postura. Así, no es difícil advertir que la necesidad de esperanza puede ser tanto del titular del interés jurídico prevalente como del titular de la situación jurídica de desventaja, por lo que juridificar esa justificación carece a todas luces de sentido, siendo el caso que si verdaderamente la rescatáramos se estaría amparando al desamparado, este es, el titular de la situación jurídica de desventaja.

En razón a lo anterior, no se debe de tener a bien perder que cuándo de derechos fundamentales se trata, el ejercicio ha realizar siempre debe de ser uno de ponderación. Así, los únicos valores que pueden ser arrojados a la balanza son derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, mas nunca sensiblerías, sensaciones o afectos como la esperanza y el consuelo social. En resumen, siendo la efectividad de las resoluciones el derecho colocado en la balanza y siendo éste el contenido esencial de una tutela jurisdiccional, qué duda cabe, debe de prevalecer el derecho que nos apuntala una justicia pronta y oportuna y no la doble instancia que constantemente nos recuerda que probablemente la efectividad del proceso llegará nunca jamás.

En 1628 René Descartes decidió permanecer veinte años trabajando en su tarea filosófica cuya inspiración había provenido de tres sueños sucesivos que él interpretó como una misión filosófica. Así, en las Meditaciones Metafísicas escribió lo siguiente: “De modo que me era preciso intentar seriamente, una vez en mi vida, deshacerme de todas las opiniones que hasta entonces había creído y empezar enteramente de nuevo desde los fundamentos si quería establecer algo firme y constante en las ciencias (…)”. Así pues, los invito, tal y como lo hizo Descartes, a que por una vez duden. No intento convencerlos a ojos cerrados de que la impugnación es una garantía sin razón de ser, más bien procuro sembrar una duda, con el propósito de que reflexionen y piensen si verdaderamente la doble instancia no es una institución divorciada de nuestra realidad.


[1] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. En: Revista Ius et Veritas, Número 14, p. 171.

[2] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. En: Priori, Giovanni y Reynaldo Bustamante Alarcón. Apuntes de Derechos Procesal. Ara: Lima, 1997. p. 171.

[3] PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. En: Revista Ius et Veritas, Número 26, p. 172.

[4] Ibid.; p. 173.

[5] PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción. En: Revista Advocatus, Número 9, p. 407.

[5] Ibídem, p. 417.

[6] PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. En: Revista Ius et Veritas, Número 26, p. 173.

[7] MONROY GALVEZ, Juan.  Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil. En: Escritos reunidos, p. 217.

[8] PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción. En: Revista Advocatus, Número 9, p. 407.

[9] Ibídem, p. 407.

[10] Ibídem, p. 421.

9 COMENTARIOS

  1. El contrato social de thomas hobbes!, quisiera saber ¿donde puedo conseguir ese libro?, probablemente tuvo un error al redactar, de esos que suelen tener las modelos (aunque ellas no tienen mucho tiempo para pensar – si es que lo hacen – y corregir sus respuestas, pero en este caso cabe la posibilidad de no ser disculpado por tan craso error, ya que usted es estudiante, y ha puesto dedicación, cuidado y todo su intelecto en este trabajo, otra pregunta usted lee lo que escribe o simplemente copia y pega) las modelos actúan fruto de los nervios y terminan inventando respuestas bastante divertidas en los certámenes de belleza, “lapsus”, usted no da risa da lastima, de repente trato de escribir el contrato social que es la obra de Rousseau!! De nuevo al colegio o a generales letras.

  2. Discúlpame si soy atrevido. Pero realmente es lastimoso que gente tan mediocre como quien sea que es usted que -ni si quiera tiene la valentía de presentarse- sepa que las teorías están mucho más arraigadas en la sociedad que el propio nombre de un libro.

    Sé perfectamente que el Contrato Social fue escrito por Juan Jacobo Rousseau; pero con el propósito de ser más sensato, es trascendental precisar que la teoría del contrato social que esboza y presupone que los hombres se encuentran en un estado de naturaleza y que un día se percataron mediante un acuerdo tácito de que si querían sobrevivir no podían regirse por la ley del más fuerte, sino que tenían que convivir en sociedad; no se agota en un autor, sino que más bien es razionalizado por cientos de autores en la etapa moderna y en la contemporánea.

    Como te digo, este pensamiento que a grandes rasgos he esgrimido, no es exclusivo de un libro ni de un autor, sino que más bien trasciende todo el pensamiento Moderno. John Locke entre los empiristas, Kant cuando redactó ¿Qué es la paz perpetua?, ¿Por qué no Leibniz?, Sin duda, está arraigada en un pensamiento Nietschano que se ve plasmado en la Voluntad de Poderío y que, duda cabe, en el pensamiento de Thomas Hobbes en su libro del Leviatán. ¿Quizá sepás también que así se llamaba su libro, no? Porque parece que es lo único que sabes. Los autores y los libros, pero no tienes la más mínima cultura filosófica para profundizar en las teorías que son expuestas por los mismos. ¿Cuál más te sabes? Ya sé, seguro la Metafísica de las Costumbres de Kant o quizá la Historia de la Caverna de Platón. Por lo que veo, eres muy bueno en esto de aprenderte los nombre y los autores.

    Para aterrizar un poco la idea, no creo que nadie podría negar que la selección natural de Darwin está totalmente recogida por Nietzche en Así hablo Zaratustra. Pero claro, como su libro no se llama la Selección Natural entonces no se puede decir que el es tan autor e ideólogo de esa teoría tal como la planteó Darwin. En realidad, los pensamientos filosóficos nunca deben de ser considerados un pleito de etiquetas, sino más bien deben trascender ese espectro para centrarse en un tema de contenido ideológico.

    Le advierto que quizá no vale tanto la pena aprenderse quien son los filósofos y cómo se llaman sus libros. Quizá hay que dar un paso más adelante. ¿Qué le parece abrir el libro? Pero seguro que no lo hace. Ello debe de ser producto de un lapsus, un lapsus constante por lo que veo. Pero, por favor que no se le haga constante. No se preocupe, -tal y como usted menciona- con dedicación, trabajo y todo su intelecto quizá pueda superarse.

    Dos cosas más tengo por decir. En primer lugar, la razón por la cual cite a Hobbes y no a Rousseau tiene justificaciones para aquellos que tenemos un mínimo de cultura jurídica. Por que como veras teniendo el presente ensayo una temática de derecho procesal, es evidente que el proceso como instrumento se sustenta en el conflicto. Hobbes sin duda es un conflictualista totalmente arraigado en la Filosofía del Derecho porque a diferencia de Roussea parte de la premisa no solo de que los seres humanos se encuentran en un estado de naturaleza en la teoría del contrato social, sino más bien de un estado de guerra permanente. De ahi se deriva la máxima: “El hombre es el lobo del hombre”. Y por decir lo menos, a grandes rasgos es ostensible de que Hobbes tiene una mayor connotación que Roussean a nivel jurídico, por su repercusión en el conflicto, máxime si nos estamos refiriendo al derecho procesal.

    Si quiere estudiar el contrato social desde una vertiente conflictualista, le ruego pero por favor que compre el Leviatan. Pero le sugiero que no lo deje en su cuarto como un adorno para que día a día antes de dormir recuerde que así se llama el libro que escribió un filósofo. Quizá sea sugestivo leerlo y advertir que para comprender el pensamiento moderno hay que leer un poco más que la mera etiqueta y por qué no luego de haber leído a unos cuantos autores, intentar; digo intentar porque no sé si lo logre, cruzar información. Vaya si lo logra, sería de verdad elogiable.

    Finalmente, le sugiero que la próxima vez que realice un comentario nada enriquecedor, tan mordaz y con tanto sarcarmo, se presente ante todos. Me encantaría tomar un cafe con usted para conversar acerca de un poco de Filosofía y por qué no de Derecho. Si está legitimado para criticar, debe ser usted un especialista, baaaah, no debe serlo, DE REGRESO A LETRAS.

    pd: disúlpe de verdad si recién contesto su comment, la verdad es que recién vuelvo a revisar mi artículo, a raíz de un artículos de mi papá que han publicado hoy. Sugiero que lo lea, es del liberalismo. Ahí tiene por donde empezar a culturizarse con ensayos cortos.

    Salus cordiales,

    El autor.

  3. Estimado Fabio:
    Qué gusto saludarte. Es francamente lamentable que hayas reaccionado de esa manera, cuando lo único pertinente por hacer era admitir el lapsus (pues es claro que te equivocaste en el nombre del libro). Tampoco era necesario hacer una disertación sobre filosofía del Derecho tratando de demostrar que sabes más que la persona que te hizo ver tu error, ¡y ni siquiera se conocen! Aconsejo mayor tino para una próxima oportunidad.

    Pero más allá de eso, he leído con atención tu artículo y los argumentos que expones para atacar la institución del doble grado (denominación más técnica que doble instancia, por cierto) son ya bastante conocidos. Al respecto, existen escritos de Mauro Cappelletti, Nestor Oreste de Souza Laspro y Luiz Guilherme Marinoni que buscan justificar que el doble grado bien puede perjudicar el debido proceso del demandante vencedor en primer grado, y muchas otras razones adicionales. Inclusive, este último autor hace una análisis de la Constitución Federal brasileña concluyendo que ésta no garantiza aquella institución. Te recomiendo leer dicho artículo, se trata de “El doble grado de jurisdicción”, publicado en la Revista Jurídica del Perú, N° 104, octubre 2009, cuya traducción fue hecha por quien escribe. Tras su lectura, quizá adquieras una mayor convicción respecto de tu postura, porque los argumentos de Marinoni son muy fuertes.

    Para no extenderme demasiado, quisiera criticar apenas dos aspectos de tu artículo.

    1. Tu principal preocupación puede resumirse en la afectación a la duración razonable del proceso y todo el tiempo que implica la necesaria existencia del pronunciamiento por parte de la Sala revisora. Cierto, es un problema grave que el expediente duerma cerca a 1 año en la oficina del juez revisor esperando a que éste sentencie (ciertamente las apelaciones de autos duran mucho menos). Qué duda cabe que se agravia el debido proceso, en su manifestación del derecho a la duración razonable del proceso, pero esto es únicamente una cara del problema.

    En efecto, la otra cara es lo que José Carlos Barbosa Moreira denomina “efectividad calificada del proceso”. ¿Qué quiere decir esto? Que el proceso no sólo debe procurar llegar a su término lo más pronto posible sino, y quizá mucho más importante que eso, es que la decisión sea justa. No estoy diciendo que esa sea la razón para que exista el doble grado, sencillamente pienso que no se puede sacralizar la duración razonable del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional (lo cual es también una exigencia constitucional). En realidad, el proceso debe durar lo que tenga que durar, no hay que desesperarse, ni tampoco hay que tomar como premisa, por ejemplo, lo que los últimos presidentes del Poder Judicial suelen decir: lograr una mayor celeridad procesal. ¿De qué sirve la celeridad (entiéndase, que el proceso acabe rápido) si las decisiones de los jueces son pésimas? Así, lo que expones es solamente una parte del discurso, el cual no puede entenderse sin la otra. Y, es claro, sin la presencia de ésta, tu exposición está severamente incompleta.

    Por otro lado, tu artículo comienza hablando de la relación entre Derecho y realidad. Curioso. Hay dos detalles en esta relación, al menos en lo que atañe a nuestro ordenamiento jurídico, que parece has pasado por alto. El primero es la preparación de los jueces (cosa que dejas de lado y yo no entiendo por qué), lo cual se ve reflejado en la calidad de sentencias que emiten. Así, con el nivel de jueces que tenemos, ¿en serio crees que el doble grado es un estorbo? El segundo detalle es la garantía de la pluralidad de instancias que expresamente reconoce nuestra Constitución. Si bien es muy criticable la forma en que se encuentra plasmado, hay que darle un contenido a esa disposición, como lo hizo el TC hace poco en el hábeas corpus de Fujimori. Pienso que si buscas criticar la figura del doble grado, mínimo debiste hacer referencia a esta norma constitucional y criticarla.

    Finalmente, el gran problema de tu artículo sobre este tema es que buscas abolir el doble grado, ¡pero no das una propuesta concreta ni cómo podría implementarse en nuestro país! Sin esto, me temo que no cumples con tu objetivo de persuadir, como lo afirmas en alguna parte del texto.

    2. Por cosas de la vida, he venido investigando el tema de las nulidades hace poco menos de 3 años. Al respecto, es correcto cuando afirmas que la nulidad es dialécticamente opuesta al proceso y cuando éste avanza, aquella retrocede. También es claro, por no decir obvio, que mientras más nulidades se interpongan, si el juez las declara fundada, el proceso no podrá avanzar. Sin embargo, me parece insostenible esta frase tuya: “No quiero abundar más para persuadirlos de que las impugnaciones interpuestas en los casos en que se adviertan errores in procedendo no tienen ninguna justificación”. Nuevamente ofreces la mitad del discurso. La nulidad es mala, debe ser evitada, retrasa la prestación jurisdiccional, pero no reflexionas por su razón de ser. Si es tan nociva, ¿por qué crees que ha sido un elemento consustancial a la idea de proceso desde Roma, cuando se identificaba la nulidad con la inexistencia? Muy sencillo: la nulidad es un mal necesario porque es el remedio idóneo para rehacer lo mal hecho, para reencaminar el procedimiento que no sigue su cauce normal. Así, si un acto procesal está defectuosamente construido y el vicio no puede sanarse, entonces éste debe anularse con todos los actos que de él dependan. Si se expide una sentencia tras un proceso con un representante falso de la parte demandada, entonces debe anularse. Por supuesto, no se puede abusar de la nulidad, porque es un remedio excepcional (por cierto, no hago uso de esa absurda clasificación entre recursos y remedios que plantea nuestro CPC), pero es absolutamente imprescindible para corregir lo mal hecho. Pero de ahí a afirmar que no tiene justificación es un gravísimo error. ¡Claro que la tiene! En realidad, las cosas no son tan simples como pareces creer. Que la nulidad sea mala no quiere decir que deba ser desterrada, exactamente igual que el doble grado. Otra cosa muy distinta es procurar fundamentar, mediante un riguroso análisis histórico, que ya no exista el reenvío en casos de pedidos de nulidad contenidos en impugnaciones recursales, como ocurría en algunos estatutos italianos del siglo XII. Pero esto es otra discusión que no es pertinente traerla a colación porque no la has mencionado.

    Finalmente, creo que el primer comment a tu texto trae una recomendación que deberías seguir sí o sí: leer a Eugenia Ariano. El artículo de Priori del que extraes muchas de tus ideas (n. 8) tuvo su réplica en uno de Eugenia algún tiempo después, y por buena fuente sé que cuando ellos se encontraron, Priori admitió que su postura estaba equivocada.

    Recibe un saludo cordial.

  4. Estimado Renzo:

    Es para mí un gusto saludarte. En primer lugar, quiero dejar en claro que me parece un insulto, por decir lo menos, que pretendas hacerme notar a mí si me equivoque o no lo hice. Conozco muchas personalidades, distintas formas de pensar. En realidad, he visto de todo. Hay algunos, por ejemplo, que creen que el Estado sabe lo que es mejor para uno, otros que piensan que los psicólogos sirven de algo. Particularmente, no estoy de acuerdo, pero –en todo caso- son temas sobre los que vale la pena apenas debatir. Ahora bien, llegar al extremo de decirle a una persona que es lo que hace, por qué lo hace, cómo piensa y, ¡sin siquiera conocerlo!, es, disculpa mi expresión, absurdo. Nunca me atrevería a decirle a una persona si tuvo un lapsus o no. Creo que tampoco soy nadie para decírselo. Somos dueños de nuestras ideas y pensamientos. Tu exclamación, por ende, ha sido una flagrante vulneración a uno de mis derechos de propiedad. Te aconsejo mayor tino para la próxima oportunidad. De otro lado, te recomiendo –estimado amigo- leer el Manantial de Ayn Rand. Hay conversaciones fabulosas entre Roark y Keating que, te aseguro, son lecciones de vida que quizás, si te lo permites, te ayudarán entender el mensaje que busco transmitirte.

    Me acusaste de una disertación de Filosofía del Derecho, pero a la misma vez, hiciste una disertación mal hecha, claro está, de Derecho Procesal. Qué inconsecuente. Sin más, procederé a desbaratar uno a uno los argumentos planteados por tu persona, en los siguientes términos:

    Has precisado que mis argumentos no son del todo innovadores para atacar el doble grado de jurisdicción. ¡Cierto! Fueron esbozados por Marinoni con anterioridad, por poner un ejemplo. Giovanni por supuesto que también fue muy acertado. En ese orden de ideas, intentaré plantear –si acaso tengo suerte- tan solo un argumento, a ver si quizá pudiese ser éste más desafiante que los anteriores.

    Y es que no hay prueba más fiel de la ineficiencia de la doble instancia que el Arbitraje. Por cierto, la jurisdicción del Arbitraje ha sido reconocida en diversas oportunidades. Me estoy refiriendo al caso Cantuarias Salaverry (STC 06167-2005-HC/TC) y el caso Sociedad Minera María Julia (STC 00142-2011-PA/TC). Estimador lectores, me pregunto ¿alguien se imagina un proceso arbitral sin derecho a la prueba? ¿Sin derecho de defensa? ¿Motivación? Ya sé, ¿Cosa Juzgada? Si fuese un tercero y leyera estas alternativas, estoy seguro, acusaría de idiota al promotor. Ahora, ¿alguien se imagina un proceso arbitral sin derecho a la doble instancia? Por supuesto, y no solo eso, sino que no me lo imagino con él.

    Cuando se trata del arbitraje las partes renuncian expresamente a la doble instancia. Lo hacen en ejercicio de su autonomía privada porque creen, como yo, que la doble instancia es ineficiente y que no garantiza nada. Si lo miras en términos prácticos, la consagración del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos es, a su vez, el fracaso del doble grado.

    No existe una sola garantía procesal renunciable más que el arbitraje. Te hago notar que las garantías constitucionales recogidas en el artículo 139, así como las que no lo están, son normas de orden público y, consecuentemente, irrenunciables. Milagrosa y acertadamente la doble instancia sí es renunciable. Lo dije antes, lo digo ahora: la doble instancia no garantiza nada, mas que la dilación del proceso. Su justificación está en la necesidad de consuelo y esperanza social. Una justificación que en términos jurídicos y prácticos, no tiene relevancia.

    Lo expuesto por una razón muy simple: la doble instancia no es inherente al proceso. En realidad, nunca lo ha sido. Si intentamos una analogía entre el proceso y el cuerpo humano, siendo las diversas garantías distintos organismos de éste último, deberíamos considerar a la doble instancia como el apéndice del proceso, es decir, una institución totalmente prescindible.

    Te imaginas la reacción de los árbitros, los abogados y las partes de un proceso arbitral si se planteara la obligatoriedad de la doble instancia en el arbitraje: estarían desconcertadas. No faltaría el: ¿para qué? Eso es exactamente lo que me pregunto: ¿para qué? Esa es la interrogante que ha motivado el tema de mi tesis: “Análisis económico de la impugnación”. En buena cuenta, me ayudaría mucho si pudieses explicarme que es lo que legitima al proceso común y corriente contar con una garantía sin sentido como la doble instancia y que es lo que justifica que un proceso arbitral, jurisdiccional dicho sea de paso, no la tenga. A ver si me arrojas alguna idea al respecto.

    El gran problema de la persistencia de esta institución en el sistema es que los procesalistas hechos y derechos, como tu apreciada asesora, son extremadamente garantistas. Suelen olvidar que el proceso es un medio y que las garantías de por si no sirven para nada. Hace falta que lean a autores con otros puntos de vista como Posner, Cooter y Ulen. Juristas que tienen una mirada más extrovertida del proceso. Y si hay algo que de verdad me incomoda es que hasta el día de hoy no se comprenda que el proceso es un COSTO. En palabras de Coase, un COSTO SOCIAL no deseado. Hay que evitarlo o, en todo caso, minimizarlo. Qué duda cabe, el proceso es probablemente el fenómeno que más externalidades crea en el sistema. En un mundo en que los recursos son escasos, qué duda cabe, el desperdicio de éstos es si así lo quieres llamar injusto.

    En segundo lugar, hablaste de decisiones justas. Me sorprende que un bachiller en Derecho hable de la justicia como la finalidad del Derecho y, en concreto, del proceso. Es preocupante. Arrojo una nueva interrogante, ¿qué es la justicia? Tenga una buena cita de Fernando de Trazegnies que quizá te ayude a comprender las razones por las que la justicia es un término poco feliz. Mi estimado profesor, acerca de la mutabilidad de la justicia, señaló lo siguiente:

    “Ahora bien, paralelamente al problema del contenido de la justicia, surge otra interrogación: esta justicia, cualquiera que sean los criterios adoptados para definirla, ¿es eterna o es variable, es universal o es local?

    La dificultad estriba en saber si puede establecerse un patrón universal de justicia o si cada época, cada país, tiene criterios para medir lo justo. Las respuestas han sido múltiples. Para algunos, el Derecho ideal o justo es uno y las variaciones de los Derechos Positivos históricos obedecen solamente sea a que el hombre no alcanza a comprender de una sola vez lo que es racionalmente perfecto y, por tanto, va enriqueciendo su conocimiento de la justicia con el tiempo, sea a que como el hombre no es racionalmente perfecto no alcanza siempre a comprender lo que es justo y a veces plantea como tal lo que después se comprobará que no lo era, sea que las condiciones de aplicación del mismo ideal de justicia, en situaciones diferentes, lleva a establecer rumbos aparentemente distintos: si navegamos hacia un puerto y estamos al Sur del mismo, tendremos que enrumbar hacia el Norte; si estamos al Norte del mismo, tendremos que enrumbar hacia el Sur.

    Si partimos que hay posibilidades de variaciones del Derecho Justo por las razones antes señaladas (o por otras), tenemos que acordar que el Derecho Natural contiene normas invariables y normas susceptibles de variación según las peculiaridades de cada tiempo y lugar: no todo puede ser variable, porque en ese caso no se trataría de un mismo Derecho Natural. Pero entonces surgen varias otras preguntas difíciles: ¿qué es lo variable y qué es lo invariable?, ¿qué es lo esencial y qué es lo accesorio en el Derecho Natural?, ¿cómo distinguimos entre lo permanente y lo histórico o local? Y respecto de ello, también se han dado múltiples respuestas a esas preguntas ”.

    Aprovecho entonces la oportunidad para sentar mi postura. El Derecho y, en estricto, el proceso -desde mi punto de vista- no son herramientas que tienen o debiesen tener como fin ulterior lograr la justicia, porque ¿qué es la justicia? Lo cierto es que existen tantas acepciones de justicia, como piedras en el río. Por ello, me niego a pensar que la finalidad que persigue el Derecho es la paz social en justicia. Creo –sin reparos- que la finalidad del Derecho es la seguridad jurídica y estoy seguro que algunos abogados con espíritu Hobbesiano concertarán conmigo.

    Probablemente esta sea la razón por la que los fines de la casación se reducen al fin nomofiláctico y al fin unificador, y la justicia del caso concreto que no es más que un fin que acompaña de taquito a los otros dos. El fin nomofiláctico, como deberías de saber, es quizá la finalidad más realzada de la Casación. Este no es más que un mecanismo de hacer más predecible el sistema de justicia para los individuos. En estricto, se traduce en un instrumento que confiere seguridad jurídica. Nótese entonces que la Casación, adoptada del modelo francés, es un recurso extraordinario que antes que la justicia, busca la correcta aplicación del Derecho, esto es, la seguridad jurídica.

    Más aun, has mencionado una presunta efectividad calificada del proceso. Nunca he escuchado un término tan absurdo. Me quedaría únicamente con la efectividad del proceso y punto. Para qué adicionar vocablos que no vienen al caso. En estricto, has señalado que “… no se puede sacralizar la duración del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional. En realidad, el proceso debe durar lo que tenga que durar…”. Primero, estás partiendo de dos falacias y –consecuentemente- de dos premisas totalmente equivocada. Partes de la idea de que es posible determinar cuanto deben durar los procesos. Una idea totalmente ajena a nuestra realidad. Luego, si no me equivoco, creas una relación directa entre el tiempo y la calidad de la prestación jurisdiccional. Es decir, de conformidad con tu exposición, mientras más dure el proceso, en cierto sentido, se asegura una prestación jurisdiccional de mayor calidad. Esto es falso.

    Afirmar tajantemente que el proceso debe durar lo que debe de durar es desconocer la teoría económica. En realidad, tu propuesta termina por resumirse en la teoría del análisis marginal que tanto suelen obviar los abogados. Es decir, el proceso debe durar hasta el punto en que la unidad adicional que se deriva del esfuerzo que realizan los jueces al tramitar el proceso es positiva. Apenas se convierta negativa, el juez debe sentenciar, porque a grandes rasgos se le está restando calidad al proceso. Si acaso fuese posible medir el costo y el beneficio marginal de la actividad que desarrollan los jueces, te lo doy por sentado, reivindicaría tu tan descabellada efectividad calificada del proceso. Pero esto, como es evidente, no es posible. Ni tu, ni yo, ni Priori, ni Ariano, ni Cappelletti saben cuanto es lo que debe durar un proceso y ni siquiera en un caso en concreto. ¿Efectividad calificada del proceso? ¡No señores! El proceso ciertamente debe procurar a la verdad material. Esa es una premisa innegable, pero en el negado supuesto en que la búsqueda de la verdad se torne muy costosa: el juez debe sentenciar, sin importar que dicha decisión no sea justa. Lo trascendente, a efectos de otorgar seguridad jurídica, no es que las decisiones sean justas, sino que los conflictos de intereses confluyan en una decisión arreglada a derecho.

    Pero repito, ¿cuánto deben durar los procesos? Afirmar que los procesos deben durar lo que deben de durar es empotrarte en una entrecrucijada aun mayor. Porque la realidad nos enseña que los procesos, en ningún país del mundo, duran lo que deben de durar, sino lo que los otros procesos alternos se lo permiten. Nadie dudaría que, en virtud de los principios de inmediación y concentración, sería preferible que los jueces sentencien inmediatamente después de la audiencia de pruebas o de un informe oral, pero ello no es factible. Primero, porque nuestro sistema eminentemente escrito no lo permite y luego porque el juez debe atender a otros procesos.

    Si hubieses afirmado que efectividad calificada del proceso hace alusión a un proceso en que se han respetado ciertas mínimas garantías, estaría de acuerdo contigo. No obstante, has indicado que la efectividad calificada del proceso es aquello que apuntala decisiones justas. Mira tu, me voy a pasar de soberbio y voy a intentar un número: un proceso, para ser justo (valga el sarcasmo) debe durar seis (6) meses. A mi entender seis (6) meses sería un plazo prudencial y razonable para que un juez sentencie y, seguidamente, para que la decisión del órgano jurisdiccional sea efectiva en la realidad. ¿No lo crees así? Seguro que sí. Respetamos, de esa manera, a cabalidad tu tan sensata frase: el proceso debe durar, lo que debe de durar.

    Olvidas la realidad: el proceso probablemente sea por antonomasia el fenómeno que más externalidades tiene internamente. Es decir, un proceso no puede durar, lo que tenga que durar, porque esa relación siempre debe de atender a la duración de los otros procesos. ¡Tu conclusión es absurda! Bajo tu premisa los procesos, deben de durar años de años. Es irónico que tu propuesta en la que invocas la efectividad calificada del proceso, desconozca la efectividad del proceso propiamente dicha y el derecho material. ¿Los procesos deben durar lo que deben de durar? Nunca: los procesos deben durar mientas el derecho material se lo permita.

    Me parece que te equivocas cuando buscas darle una acepción a la efectividad del proceso que nadie le ha dado. La efectividad del proceso es el derecho de cualquier individuo a que las decisiones de los jueces se materialicen en la realidad. Ese derecho nada tiene que ver con que las decisiones sean justas o injustas. Incluso un proceso puede ser efectivo, a pesar de ser injusto.

    En una aserción tan ridícula, como “… no se puede sacralizar la duración del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional”, te olvidaste por completo de la institución de la carga de la prueba. Ésta, como podrás advertir, es justamente eso: la sacralización de la duración del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional porque los derechos, como verás, se ponderan. Y en algunos casos, en aras de brindar seguridad jurídica y viabilizar el sistema, la calidad de la prestación jurisdiccional debe de ceder. A tal punto en que quizás, el fanfarrón o el precario será quien verá tutelado su derecho. No todo es justicia te advierto. Hay más. A tu efectividad calificada del proceso, tendría que oponerlo una nueva garantía procesal: el derecho a que el proceso acabe. Y es que entiéndanlo de una vez, el proceso debe de acabar.

    Quiero darle un giro radical a tu frase: no se trata del tiempo que el proceso debe de durar, se trata más bien del límite de tiempo que la pretensión puede esperar. Una frase como la tuya, olvida la otra cara de la moneda. Si el proceso dura lo que tiene que durar, quizá sea muy tarde. Estaríamos hablando, en efecto, de una prestación jurisdiccional de suma calidad que a fin de cuentas no sirvió para nada. Tienes un grave problema amigo mío. Tienes una visión muy introvertida del proceso. Debieses atender más al tiempo que el derecho material puede esperar al tiempo que el proceso tiene que durar. Finalmente este último tiene su razón de ser en aquel.

    Quizá no lo hayas logrado comprender: ¿por qué la carga de la prueba? La carga de la prueba, según Cabrera Acosta, tiene dos acepciones: una subjetiva y otra objetiva. La más importante, precisa Devis Echandía, es la carga de la prueba objetiva. Esta institución está recogida en el artículo 200 del Código Procesal Civil, inconstitucional por cierto, que precisa que si el demandante no acredita las alegaciones que sustentan su pretensión, la demanda debe ser declarada infundada. En otras palabras, esta institución le indica al juez como debe de fallar en caso no haya adquirido convicción porque, como sabrás, los jueces no pueden expedir una sentencia non liquet como ocurría en Roma. Es un derecho de las partes, exigible claro está, el que no se emita una sentencia inhibitoria.

    Y es que, repito, el debe proceso terminar. Quizá injustamente (arrimándome a tus términos), pero el legislador se ha percatado acertadamente que preferible es que el conflicto de intereses sea resuelto oportunamente en base a la carga de la prueba a que no termine nunca, apuntalando una presunta efectividad calificada del proceso. Debieses –estimado amigo- tener más en cuenta la máxima que compartí en mi exposición: justicia retrasada es justicia denegada.

    La carga de la prueba subjetiva y esto lo señala Giovanni en sus clases, no vale por sí misma. En realidad no es más que un acto reflejo que se desprende de la acepción objetiva. Habiéndose delimitado la potestad de los jueces al momento de sentenciar en base a la carga de la prueba objetiva, las partes saben que es lo que les conviene probar. Por ello, la carga de la prueba objetiva no es nada más que eso, una carga en la acepción civil de la palabra.

    Si eres minucioso, te percatarás que en este caso el legislador en el fondo ha ponderado la seguridad jurídica y a tu entender, la justicia, y ha preferido a la seguridad jurídica: los conflictos deben terminar. La justicia finalmente cedió. Por favor, no me metas ese rollo de que lo que lo único que se pondera son derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Hay mucho más que eso.

    En efecto, ¿efectividad calificada del proceso? No lo creo. El proceso debe tener una duración razonable ciertamente, pero en la ecuación no debemos olvidar nunca al derecho material. Eso es lo importante. Eso es lo que es objeto de tutela.

    Una cosa más sobre este punto tengo por decir: has planteado enfáticamente una interrogante: ¿de qué sirve la celeridad del proceso si las decisiones de los jueces son pésimas? Consagras la calidad de la prestación jurisdiccional sin ningún sustento. ¿Qué te hace pensar que mientras más duren los procesos, se garantiza de mejor manera la calidad de la prestación jurisdiccional? Es una conclusión, por decir lo menos, ridícula. En realidad, es curioso, estoy convencido de la hipótesis contraria: mientras más duren los procesos, se aseguran deplorables sentencias. He estado a cargo de dos procesos judiciales en que los alegatos fueron presentados hace casi dos años. Pregunto, los dos años transcurridos ¿aseguraron una mejor calidad en la prestación jurisdiccional? No lo creo, todo lo contrario, los expedientes se quedaron guardados dos años en el archivo. Más aun, el juez se olvidó de todo: la audiencia de pruebas, el informe oral, la demanda y ahora –créetela- tiene que sentenciar. Sí señores, tiene que sentenciar en base a una realidad escrita, una realidad inventada. He ahí tú relación directa entre el tiempo y la calidad de la prestación jurisdiccional. Resulta por demás curioso que seas tu quien critiques la relación planteada por mi persona entre la realidad y el Derecho. A eso quizá deberías dedicarle más tú tiempo: atender a la realidad.

    Claro, si quieres llevar todo al extremo y te estás refiriendo a una celeridad que desconoce a todas las garantías procesales, es evidente, la calidad en la prestación jurisdiccional disminuye. Pero eso nunca ha sido objeto de debate, tampoco he planteado algo por el estilo. Me he limitado a decir que se debiese desacralizar la doble instancia y mantengo mi postura. No he afirmado que el juez debe de sentenciar desesperadamente rápido. El juez debe respetar siempre ciertas mínimas garantías, pero nunca debe perder el panorama: el derecho material que reclama a los cuatro vientos por tutela. Si es que se tiene se tiene que limitar alguna de las garantías procesales, cualquiera de ellas, para tutelar el derecho material, pues bienvenida sea la restricción.

    Has esgrimido que no he dado ninguna propuesta en relación al doble grado. Creo que es bastante obvio: si mi propuesta es la abolición del doble grado, es difícil pensar que mi propuesta sea la consagración de tres instancias. Nada más absurdo. Debiese existir una instancia y un certiorari que garantice la debida aplicación del derecho. Nada más. No quiero dar más detalles porque preferiría compartir estos detalles en mi tesis.

    Finalmente, has criticado tajantemente una aserción mía en que tengo que admitir que pareciese que necesitas con urgencia clases de comprensión lectora. Cuando he señalado que “las impugnaciones interpuestas en los casos en que se advierten errores in procedendo no tienen ninguna justificación”, es evidente, me estoy refiriendo a un artículo en específico. Se trata del artículo 382 que señala que la apelación contiene intrínsecamente el de nulidad”. Ese artículo debería ser derogado. No obstante, a mi parecer la nulidad, a pesar de ser un remedio perverso, debe de existir. Como dices es un mal necesario. Ciertamente lo es. No discrepamos en este punto a mi leal saber y entender.

    Aun así tengo algunos puntos por mencionar. Hace algunos meses escribí un artículo que versa exclusivamente sobre la nulidad procesal de casi sesenta (60) páginas. El artículo tiene un objetivo concreto: realzar los principios de trascendencia y excepcionalidad de la nulidad. Desde mi punto de vista, no basta con que se haya afectado una garantía procesal o que no se haya seguido con alguna formalidad. Eso no es suficiente. Debe de realizarse una ponderación de derechos y analizarse cual es el estado del derecho material. Podría suceder y sucede constantemente que se declara la nulidad del proceso por una errónea notificación. A prima facie, esta declaratoria parece justificada y arreglada a derecho, pero lo que nunca advierten los jueces es que quizá esa declaratoria, puede haber significado una vulneración flagrante de un derecho e incluso, un derecho fundamental, al punto que el daño es irreparable.

    Ciertamente, existirán ocasiones en que será absolutamente necesaria la nulidad para rehacer lo que está mal hecho. Pero existirán otra veces que no. Habrá ocasiones en que lo mejor será que el proceso mal hecho siga su curso, porque un proceso bien hecho al final, no servirá de nada. En realidad, me opongo drásticamente a esa errónea calificación entre un buen proceso y un mal proceso. Los procesos son buenos o malos, no por el hecho de que en su cauce normal no se violó ninguna garantía procesal; más bien, son buenos o malos, dependiendo de la tutela que se le brinda derecho material. Eso es realmente lo importante. Muchas veces y, en realidad, el común de las veces, no vale la pena declarar la nulidad de todo lo actuado. Se tiene que comprender que la declaratoria de una nulidad es darle un mensaje al derecho material en que se le confirma que tiene que esperar algunos meses más para verse tutelado. La pregunta es, ¿cuántos meses más puede esperar? Eso es lo trascendente.

    La situación se agrava si tenemos en cuenta dos factores. El primero, el error es un presupuesto del proceso. Es decir, si de algo estamos seguros, es que errores en el proceso, van a haber. Esto no lo estoy inventando yo, es Filosofía. En la TEORÍA del contrato social (para dejarlo claro) de Thomas Hobbes, además de firmarse mediante un acuerdo tácito la posibilidad de vivir en sociedad, se confirió a un tercero (un humano imperfecto) la potestad de dirimir los conflictos de intereses. Lo que quiero decir es que el error en el proceso fue el costo que los seres humanos asumimos para ser más libres. ¿Los jueces se pueden equivocar? Claro que se pueden equivocar. Es más, lo hacen constantemente y lo peor de todo es que lo sabemos.

    Ese fue el costo que asumimos cuando decidimos vivir en sociedad: un humano tan imperfecto como las partes va a resolver el conflicto de intereses. La interrogante es, ¿para qué tender a la perfección? Si sabemos que es algo por demás utópico. Que el juez se equivoque en el proceso en un acto o en una resolución, no significa que éste deba declararse nulo. De ninguna manera. Debe ponderarse con otros derechos, sobre todo con el derecho material. Debe analizarse la trascendencia del error. Hay situaciones en que el proceso debe continuar. Un error en la notificación no amerita que se tenga que desconocer todo lo actuado en un proceso que está a punto de culminar. Pero esa es la realidad, hay jueces que EN CASACIÓN declaran la nulidad de todo lo actuado y lo reenvían a primera instancia por una simple notificación. Yo me pregunto, ¿y el derecho de propiedad, el honor, la intimidad? Todos esos derechos materiales que reclaman por tutela no importan. Pueden esperar porque la nulidad es más importante. Más importante es que el proceso sea perfecto.

    Les cuento una historia. En un país no tan lejano, había un proceso que fue declarado muchas veces nulo y a fin de cuentas, a decir del juez, el proceso fue perfecto. ¡Sorpresa! El proceso no fue perfecto. El tiempo terminó por acribillar al derecho material. Eso es lo que los grandes juristas denominan: el problema del tiempo y el proceso. Te invito a atender más a este problema. Por cierto, en el trágico cuento narrado quizá no era necesaria la nulidad, quizá no era imprescindible su declaratoria. Quizá el proceso, a pesar de imperfecto, debió seguir su cauce.

    Si me animo a ser un tantito irónico: eso hubiese sido más JUSTO. Quizá haya que plantear la SUBSIDIRARIEDAD de la nulidad. Ese es el título de mi artículo. Esa es mi propuesta. Espero algún día sea bienvenida.

    En segundo lugar, ¿qué la nulidad se debe declarar cada vez que el juez advierte un error? No lo creo. Hay un gran problema y es que SOMOS HUMANOS y, por supuesto, nos equivocamos. Siempre nos equivocamos. Por ende, luego de la declaratoria de la nulidad y de retrotraerse el proceso al momento en que se cometió el vicio, nada te garantiza que en el nuevo cauce del proceso, el juez no se equivocará nuevamente. Es más, probablemente lo haga. Una vez hice un ejercicio que te recomiendo: leí una resolución y advertí doce (12) errores en el texto. Parece un hecho inusitado, pero no lo es. Los jueces siempre se equivocan y lo van a seguir haciendo. Repito, es el costo que asumimos desde un principio. Lo que intento transmitirles es que si no partimos de la SUBSIDIARIEDAD de la nulidad, los procesos no acabarían nunca y los procesos se asemejarían a partidos de ping pong en que el proceso va de instancia a instancia sin culminar. Errores, reitero, van a haber siempre. Si los procesos acaban en nuestra realidad, no es porque en el proceso no exista ningún vicio. De hecho, probablemente existan muchos, sino más bien porque el juez se percata inconscientemente de que el proceso tiene que culminar algún día, y ya es hora de que lo haga. Solo podemos llegar a una conclusión: si fuese suficiente detectar la afectación a una garantía o la omisión de una formalidad ¡sorpresa!, los procesos no acabarían nunca. SERÍAN ETERNOS, porque siempre hay vicios, siempre hay errores. El juez es humano.

    Por último, te ruego no incurrir en más falacias. ¿Qué la nulidad existe desde Roma? Para serte sincero, ese es un argumento, poco menos que absurdo. Mira tú, la doble instancia también existe desde Roma y has admitido que muchos destacados juristas la están poniendo en boga con argumentos muy fuertes. Si quisiera copiar tu argumento, podría plantear que el sistema de valoración de la prueba hoy en día, no debiese ser la sana crítica, sino más bien, las Ordalías. Es decir, en los procesos penales, a fin de dilucidar si una persona es culpable o inocente, debemos de meterlo a una jaula con leones. Si el acusado sobrevive entonces es inocente, si no sobrevive entonces es culpable. Tendrás que acoger mi argumento porque, tal y como lo ha señalado, así sucedía en Roma. Vaya que Roma es un gran argumento.

    El derecho no es más que una respuesta a la realidad. La realidad con el pasar del tiempo, nos plantea nuevos desafíos. El Derecho debe responder de manera distinta a estos nuevos retos. El tiempo, según Posner, es quizá el recurso más valioso que tenemos. Desperdiciarlo no solo es ineficiente, sino que incluso es injusto (darle a las cosas sus usos más valiosos). Vivimos en una sociedad sumamente conflictiva y en que el tiempo es un recurso escaso para los jueces, las partes y en realidad para toda la sociedad. Creo –si me lo permites- que el Derecho debe de responder de una manera distinta a lo que sucedía en Roma. Sobre todo el Derecho Procesal. Los retos están puestos.

    Finalmente, debo pronunciarme sobre tu última recomendación. ¿Leer a Ariano? Por supuesto que la leo. De hecho, sus hipótesis con respecto a la preclusión y a la prueba de oficio son muy convincentes. Es más, el artículo en que supuestamente debatió con Giovanni, quiero ser sincero fue meramente expositivo y eso Ariano lo admitió. Precisó –sin reparos- que en Advocatus nunca le dijeron que se trataba de un debate. Con respecto a Giovanni Priori es evidente que tengo muchas de sus ideas. No solo he llevado tres cursos con él, sino que además soy su jefe de práctica.

    Por último, debo recomendarte no solo que te metas a clases de comprensión lectora, sino también a clases de audición. En el seminario titulado Arbitraje y Proceso: posturas encontradas que organice como miembro del Consejo Directivo de THEMIS, Priori nunca le dio la razón a Ariano. Se limitó a decir que su artículo en la Revista de Advocatus intentó ser un texto provocador, como lo hacen muchos autores. Buscó sembrar la duda y vaya que lo logró en muchos estudiantes. Tengo el panorama claro, no van a parar de cesar los cuestionamientos del doble grado. Cada vez su ineficiencia va ser más advertida. La reforma en el proceso laboral chileno es un claro ejemplo de ello. La desacralización de la doble instancia va a llegar tarde o temprano.

    Con respecto a Ariano, en el seminario, no dijo nada convincente. El único argumento que esbozó fue que la doble instancia era un sólido sustento democrático que negaba la posibilidad de darle la potestad de administrar justicia a una sola persona. Ese argumento no justifica la doble instancia. Giovanni planteó la posibilidad de una sola instancia en que los tres jueces de la Sala que presuntamente se encuentran más capacitados, sean los que juzguen en primera. Ese escenario preserva el sustento democrático que debe existir para apuntalar un Estado Constitucional de Derecho.

    Ha sido un gusto, mi estimado Renzo, debatir algunas ideas contigo. Has sido ciertamente fuente de inspiración para mí. Me has convencido de resumir el artículo que elaborado de la nulidad y publicarlo en Enfoque. A ver si te animas a darme algunos puntos de vista porqueque con respecto a este debate, la extensión de las líneas, corroborarán que no tengo nada más por decir.

    Un cordial saludo,

    Fabio

  5. Estimado Renzo,

    Antes que nada, quisiera enviarte mis saludos más cordiales. Quiero además felicitarte pues resulta evidente que has leído bastante sobre el tema. Es lamentable, sin embargo, que tales alcances no hayan sido utilizados para una reflexión un tanto más cuidadosa.

    En primer lugar, la reflexión que planteas en el comentario que haces al artículo parece ser que en búsqueda de la celeridad se puede terminar generando sentencias de poca “calidad” o que vayan en desmedro de la justicia, cual, según planteas, es el fin del proceso.

    Sobre dicho respecto, estoy parcialmente de acuerdo. En efecto, un proceso corto puede generar sentencias que atenten contra los intereses de las partes, cuando en realidad el proceso es una herramienta mediante la cual se resuelven conflictos de intereses. Ahora, es discutible que la justicia sea el fin del proceso; sin embargo, tomemos como cierta tal premisa a fin de no entrampar la discusión. Aún así, cuando desarrollas tu reflexión incurres en una serie de errores.

    Para comenzar, tomas la justicia como un valor en sí mismo, desconociendo que ella tiene un contenido el cual varía dependiendo del contexto y del caso concreto. Efectivamente, con relación al proceso, la justicia no implica únicamente el que el juez absuelva el conflicto de intereses con arreglo al derecho material. ¿Es acaso justa una sentencia que se emite con arreglo a derecho (a lo que tu llamas, de “calidad”) pero que no es ejecutable? Parece evidente que la celeridad (entendida como la duración razonable del proceso y ni un minuto más) es un componente de la justicia en el contexto procesal, absolutamente vinculado con la efectividad de la sentencia, otro componente de la justicia en el contexto del proceso.

    Es por eso que tu construcción lógica nace muerta, al partir de una premisa equivocada. Y es que es un error decir que la “duración razonable” es un factor exógeno al de la justicia y que en algunos casos podrían llegar a contraponerse.

    Quiero resaltar una frase que esbozas en tu comentario al artículo, en el cual desconoces justamente que la celeridad o duración razonable del proceso es un componente de la justicia, y más bien contrapones ambos conceptos. Esta es:

    “(…) sencillamente pienso que no se puede sacralizar la DURACIÓN RAZONABLE del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional (lo cual es también una exigencia constitucional). En realidad, EL PROCESO DEBE DURAR LO QUE TENGA QUE DURAR (…)”. (Énfasis agregado)

    Cuando dices que no se puede sacralizar la duración RAZONABLE, estas diciendo que en algunos casos debemos aceptar que el proceso NO dure un plazo razonable, en pos de asegurar la calidad de la prestación jurisdiccional. Pero, ¿eso qué significa? Significa que en algunos casos una sentencia de calidad requerirá de un proceso de duración NO RAZONABLE, lo cual no tiene ningún sentido. En realidad el proceso, como bien dices, debe durar lo que tenga que durar; es esa la duración RAZONABLE, (con lo cual resulta evidente que te contradices señalando primero que no se debe sacralizar la duración razonable del proceso y luego alegando que el proceso debe durar lo que tenga que durar) el cual por supuesto es absolutamente sagrado, y variable dependiendo del caso concreto. Sin embargo, como ya dije, el error en tu argumentación está en NO considerar que cuando se habla del plazo razonable (lo que el proceso tenga que durar) se debe de tener en consideración el que la sentencia pueda ser efectiva. O, lo que es lo mismo, una sentencia de calidad debe ser una sentencia que pueda ser efectiva, por lo cual debe ser tomada en un tiempo que permita su efectividad.

    De esta manera, la justicia a la que tanto haces alusión, no se contrapone con la celeridad procesal (entendida, por supuesto como la duración razonable del proceso). Por el contrario, se encuentran en una conexión tal que la primera es imposible sin la segunda.

    Es esa garantía procesal a la celeridad o a la duración razonable del proceso (la que permite la efectividad de la sentencia) la que se encuentra trastocada en la actualidad en nuestro sistema de justicia, por lo cual la crítica planteada en el artículo, y como bien dices por tantos otros autores, es sumamente atingente.

    Por otro lado, no olvidemos que el contexto planteado es el de la posibilidad de que exista solo un grado. Ante ello, tu objeción es que en pos de la celeridad procesal que ello implicaría, se estaría trastocando la calidad de la prestación jurisdiccional, lo cual implicaría un desmedro en la justicia, cual es el fin del proceso. Sin embargo, por una lógica a contrario lo que estarías proponiendo es que el doble grado implica una garantía a la justicia del proceso o a la calidad de la prestación jurisdiccional. Sin embargo, no has dado un solo argumento que soporte tal afirmación. En efecto, CASI pasa por inadvertido el hecho de que no has dado ni un solo argumento a favor del doble grado.

    Has argumentado de manera bastante convincente que la celeridad en el proceso sin calidad en la decisión no es suficiente para alcanzar la justicia (no dices suficiente, porque consideras que son elementos que pueden contraponerse, mientras yo creo que se suman en todos los casos, pero espero que ya hayas entendido como va la cuestión). Sin embargo, no has explicado cómo o de qué manera el doble grado coadyuva a alcanzar tal calidad. Recordemos que ya no estamos en Roma en donde la decisión en segunda instancia era tomada por el Emperador, cuya naturaleza divina lo hacía infalible.

    En efecto, has hablado de la poca instrucción de los jueces, lo cual tiene mucho de cierto y en efecto debe ser tomado en consideración para el análisis del tema. Pero recuerda que ese mismo desperfecto opera también en los magistrados de segunda instancia, lo que impide que la decisión de segunda instancia sirva para mejorar la decisión de primera instancia. En realidad, un conocimiento primario en porcentajes te lleva a comprobar que existen tantas posibilidades de que el magistrado de segunda instancia mejore el trabajo del Juez de primera instancia, como posibilidades de que lo empeore.

    Finalmente, sostienes que “hay que darle contenido” a la garantía constitucional de la doble instancia, por encontrarse esta contemplada de manera expresa en la Constitución.

    Sobre tal cuestión, me parece absurdo el sostener que por la existencia de una norma se deba de generar un contenido, aún en desmedro de eficiencia o, como sustentaba anteriormente, justicia. En realidad es preciso reconocer que el legislador, y para estos efectos el constituyente, es falible; por lo que pretender justificar todo aquello dispuesto por él, aún si esto es en desmedro del sistema que pretende normar, dándole algún contenido o utilidad es inútil y absolutamente ineficiente. Lo que en realidad debería pasar es que se reconozca una necesidad y en función de esa necesidad se desarrolle una disposición, cuyo contenido sería aquello que satisface tal necesidad.

    Recordemos que este es un foro académico, por lo cual es razonable plantear en él qué normas o disposiciones puedan ser derogadas, aún si fueran constitucionales, a fin de cada vez mejorar el ordenamiento.

    Que criticar una institución sea algo reprochable es algo que no concibo y que encuentro sumamente vergonzoso y desde luego deleznable para el autor de un blog en el cual se espera se ejerza la crítica constructiva.

    Te envío un fuerte abrazo y un deseo profundo de mejor suerte en próximos comentarios.

    Hugo Forno Odría

  6. Estimados Amigos de Themis:

    Considero que éste es un foro académico, el cual puede ser leído por quien guste, sin embargo, me gustaría solicitarles un poco más de tino al momento de redactar sus notas o post, en la medida de que algunas personas, que esperamos los comentarios y propuestas que siempre han sabido aportar a la comunidad académica, nos vemos afectados al encontrar post como éste, en el cual se va más alla que un debate académico, llegando incluso a insultarse entre comentaristas y el autor.
    Me encuentro suscrito a esta página, es cierto por propia voluntad, pero no hagan que las personas que nos gusta el buen debate, alturado y respetuoso tengamos que soportar la inmadurez de las personas que aquí comentan. Conozco muy bien el gran respeto por la libertad que ustedes tienen, sin embargo, como bien lo saben, la libertad de una persona está limitada por la libertad de otra, de lo contrario esto sería una jungla donde el más fuerte se impone.
    Apelo al buen juicio de la actual directora Daniela Meneses afin de que corrija oportunamente la actuación del autor de este post.
    Muchas Gracias.

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