Por: Daniela Meneses
Estudiante de Derecho PUCP
Miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho

Hace unas semanas, leí una serie de artículos publicados por la BBC en los que se presentaba un presunto caso de plagio: Shepard Fairy, autor de la icónica imagen de Obama que fue un símbolo de su campaña, habría usado ilícitamente para su obra una fotografía que pertenecía a la Asociated Press (AP).

Efectivamente, la imagen de la que Fairy partió fue tomada por el fotógrafo Mannie García, quien al momento de tomarla estaba trabajando para aquella asociación. La batalla legal comenzó cuando Fairy demandó a AP, buscando que la agencia declare que él no había violado sus derechos de autor. Esto fue seguido por una contrademanda: el artista habría usado la foto sin dar crédito ni compensación alguna a la asociación.

El asunto finalmente fue arreglado fuera de corte. Fairey ha aceptado no usar ninguna foto de AP sin una licencia y ha llegado a un acuerdo financiero que no ha sido hecho público. Las dos partes han acordado trabajar juntas con la imagen.

Más allá del caso particular, la noticia me pareció particularmente interesante porque creo que abre campo a una pregunta vital: ¿puede el derecho establecer qué es el arte, o al menos cuándo se ha creado arte?

Con esta pregunta a lo que quiero hacer alusión es al hecho de que, en casos como el de la imagen de Obama, una de las preguntas fundamentales para determinar si es que efectivamente ha habido o no plagio es, finalmente, si es que el artista que presenta la obra bajo cuestionamiento está presentando o no un producto nuevo, particular. El problema viene a ser entonces si es que el derecho, desde su campo, se encuentra en posición de reconocer la creación de un nuevo producto artístico.

En 1917 Duchamp tomó un urinario y lo firmó R. Mutt. Duchamp se estaba apropiando de algo que no era suyo, pues él no había hecho el urinario. Esa pieza de baño probablemente había sido diseñada por algún diseñador industrial y fabricada por algún fabricante de urinarios. Aquí podría haber entrado un abogado, reclamando que se de crédito a sus clientes –el sr. Diseñador y el sr. Fabricante- por su trabajo. Pero, ¿acaso no había agregado Duchamp algo al firmarlo y al presentarlo en una exposición al producto de la labor de aquellos señores?, ¿acaso no valía ese urinario mucho más que todos los urinarios de esa serie? La respuesta, esta vez, no nos la da el derecho, creo yo, si no el propio artista. En la revista “The Blind Man”, Duchamp escribiría, de manera anónima, que el hecho de si Mr. Mutt había o no creado el urinario con sus propias manos no era especialmente relevante. Lo importante es que detrás de ese acto había una elección, que había significado tomar un objeto usual, pero poniéndolo de tal modo que su significado útil se desvanecía bajo su nuevo título y bajo la nueva óptica de visión.

Los artistas no sólo se valen de objetos mundanos para crear arte, sino que muchas veces deciden tomar una obra que ya era “arte” para transformarla, volverla otra. Picasso se basó en Las Meninas de Velázquez para hacer una serie de cuarenta y cuatro impresionantes cuadros que llenan una sala del Museo Picasso en Barcelona. Si Velázquez estuviese vivo, debería tal vez reclamar sus derechos. Pero, tal vez no. Sarbatés, en el Libro L´atelier de Picasso, recoge las palabras del pintor: “Si alguien se pusiera a copiar Las Meninas con total buena fe, supongamos que al llegar a cierto punto, y si quien copiara fuera yo, me diría: ¿Y si pusiera a este un poco más a la derecha o a la izquierda? E intentaría hacerlo a mi manera, obviando a Velázquez. (..) Así, poco a poco, iría pintando unas Meninas que le parecerían detestables al copista de oficio; no serían las que creí haber visto en la tela de Vélazquez, pero serían mis Meninas.”

Un ejemplo más reciente es Bansky, quien muchas veces toma una copia física de obras famosas y las altera de diversas maneras, creando algo nuevo. Así, en el 2009 intervino el Bristol Museum: cuadros clásicos fueron cortados, palabras, eran graffiteadas, elementos eran agregados. ¿Es esto plagio?

cuadros

Jeff Koons, en el 2009, intervino el Palacio de Versalles. Una langosta inflable colgaba de una de las habitaciones, mientras que flotadores en forma de tortugas decoraban otro de los cuartos. Partiendo del hecho de que el trabajo de Koons toma un nuevo significado al estar en ese lugar, y se nutre de su entorno, quizás si María Antonieta viviese debería demandar a Koons por coautoría.

Los Apropiacionistas llegaron al extremo de tomar un cuadro de otro autor, no modificarlo, y simplemente firmarlo como suyo, poniéndolo en otro lugar. ¿Merecen los apropiacionistas ir a la cárcel de por vida?

Este tipo de ejemplos los podemos encontrar también en otras ramas del arte.  El Rey León, por ejemplo, tiene la misma trama que Hamlet. Vitamin C, Aerosmith, Blues Traveler, U2, Avril Lavigne y los Beatles se habrían basado todos en una melodía compuesta hace más de dos siglos por Pachelbel, hecho del que Rob Paravoian hace una muy graciosa parodia.

Ahora bien, creo que todos estos casos sirven para darnos cuenta de que, muchas veces, reconocer cuándo hay o no hay un nuevo producto artístico escapa el campo del derecho. Y en general parece escapar todas las disciplinas, aunque algunas hacen de buscar la respuesta a este problema una parte esencial de su rama. Creo que la respuesta que hasta ahora más me gusta a esta cuestión es la de Heidegger: lo que hace a una obra de arte es el ser del arte manifestándose. Reconozco sin embargo que probablemente nunca se llegue a una respuesta (y admito que esta es una de mis cosas favoritas).

Finalmente, lo que estoy tratando de decir es que, al resolver este tipo de casos, el derecho debe ser consciente de sus límites. Si bien hay claros casos de plagio, también hay una gran área gris. Es aquí donde el derecho debe dar un paso hacia atrás y mirar el problema – que finalmente sí va a ser llamado a resolver –  desde una perspectiva interdisciplinaria y crítica. Si es que no hace esto, y se encierra en sí mismo, en realidad veremos como lentamente el derecho está tratando de matar al arte, como el nomos alguna vez mató la physis.

7 COMENTARIOS

  1. Interesante artículo. Sin embargo, creo que el caso de Roy Lichtenstein (quien copio la mayor parte de sus obras del trabajo de artistas de cómics de la época) es un claro ejemplo de cómo el artista, con una concepción muy cerrada de qué es arte de verdad, se apropia del trabajo ajeno sin siquiera reconocer a los autores originales o tratar a su trabajo como arte.

    Lo más gracioso es que lo primero que aparece en la web de la Roy Lichtenstein Foundation es un aviso que señala “Neither text nor photographs may be reproduced in any form without the permission of the Roy Lichtenstein Foundation”

    Puedes ver un poco más del caso aquí: http://www.weeklycrisis.com/2011/02/on-roy-lichtenstein-pop-art-comics.html y aquí: http://www.flickr.com/photos/deconstructing-roy-lichtenstein/

    • Enrique, creo que tu punto es que Lichtenstein no reconocía los comics como arte, por lo que no sentía que estaba plagiando a otro artista. En ese sentido, estoy de acuerdo contigo en que los comics sí son obras de arte, que deben ser respetadas como tales.
      Este caso creo que demuestra que, a veces, determinar la existencia del plagio no es tan difícil.

  2. Daniela, esta pregunta es interesante ¿puede el derecho establecer qué es el arte, o al menos cuándo se ha creado arte?

    Empezaria por decir que los derechos de autor son declarativos y no constitutivos. El derecho de autor protege todas las creaciones intelectuales, sean éstas obras originarias o primigenias en su composición y forma, o derivadas, porque se basan en una obra preexistente.

    Creo que tu articulo es bueno, pero le falta sustento desde esta rama del derecho, al menos para desacreditar su intervención. Es un poco gaseosa tu posición, pero recoge datos interesantes. .

    • Carlos, muchas gracias por tu comentario, me alegro que te haya gustado el artículo.

      Coincido con que mi artículo no trata suficiente el tema desde el punto de vista de la teoría de derechos de autor, pero eso se debe a que lo que he intentado hacer es una reflexión a partir de una de las preguntas clave para resolver casos de plagio. Definitivamente un análisis completo del caso Obama o de cualquier otro caso requeriría plantearse cuestiones adicionales, que escapan los alcances de este artículo.

      Dices además que mi posición es gaseosa. Me parece curioso el uso de la palabra, porque hace poco leí un libro que se llama “El arte en estado gaseoso”, de Yves Michaud. Este libro parte de una de las obras de Duchamp (Aire de París), para presentar la idea de que el arte contemporáneo muchas veces es, precisamente, vaporoso: “Es como si a más belleza, menos obra de arte, o como si al escasear el arte, lo artístico se expandiera y lo coloreara todo, pasando de cierta manera al estado de gas o de vapor, y cubriera todas las cosas como si fuese vaho. El arte se volatilizó en éter estético.” Actualmente casi cualquier cosa puede considerarse arte.

      En ese sentido, sí, mi posición es si quieres gaseosa. Pero lo es porque creo que, especialmente hoy en día, no podemos tener un concepto previo y absoluto de qué es el arte, o de cuándo estamos o no ante la presencia de éste. El arte es gaseoso, y una perspectiva que por contraste sea pesada, absoluta, restringida, corre el riesgo de no ser acorde a nuestro tiempo.

  3. Daniela, tu artículo es brillante y tus ejemplos no podrían ser más precisos. A diferencia de Carlos, me parece que tu punto es sumamente concreto y no le falta sustento de derechos de autor. Tu estás haciendo meta-derecho (que es lo más difícil de escribir y de entender), por lo que no es necesario que hables del marco legal.

    Me has hecho pensar en varias cosas. La función de los derechos de autor es incentivar la creación (en este caso artística). Si todos los artistas (al igual que todo creador) construyen en gran medida sobre la obra ajena y además es sumamente difícil diferenciar qué es “lo original” , otorgar un derecho de autor sobre una obra puede impedir más creaciones que las que incentiva, pues restringe la materia prima. En consecuencia, el sistema podría generar las consecuencias opuestas a las que persigue y menos derechos de autor podrían, paradójicamente, generar más creación.

    De hecho, la legislación de competencia parte del principio opuesto a los derechos de autor para generar innovación. En la ley de represión de la competencia desleal rige el principio de la libre imitación. Según él. una empresa puede imitar un producto ajeno siempre que le deje claro a los consumidores que se trata de un producto distinto, de una empresa distinta y que no tiene relación con la primera. Es decir, se permite imitar siempre que no se confunda al consumidor sobre de qué producto se trata o cuál es su origen. Esto se permite porque fomenta la competencia, que es el principal incentivo para innovar (si no creo e innovo, los consumidores se van donde mi competidor). El sistema de derechos de autor, por su parte, limita la competencia al restringir la posibilidad de imitar. Si reconocemos que la competencia y la libre imitación generan que se produzcan más y mejores productos ¿por qué restringirlas en algunos casos, especialmente cuando la línea de cuándo se trata de una obra original es tan difusa?

    Te pongo un ejemplo: Todo nuevo celular con pantalla touchscreen imita en alguna medida al iPhone. Y es lícito. Y está bien que así sea, porque de esa manera sugen nuevos y mejores teléfonos. Y los incentivos de Apple de seguir innovando y dando un buen servicio siguen existiendo, porque Apple sabe que si el próximo año no inventa un teléfono mejor perderá clientes porque Samsung ya habrá sacado un nuevo teléfono parecido pero con mejores funciones. La competencia genera innovación. ¿Qué pasaría si trataramos al iPhone como una obra de arte protegida por derechos de autor y restringiéramos la posibilidad de imitarlo? Probablemente no se hubiera generado el nivel de innovación que hoy existe en este mercado.

    Un buen ejemplo de la innovación que genera la competencia y la posible excesiva protección que brindan los derechos de autor la encuentras en esta charla de Johanna Blakley sobre cómo el mercado de la moda se ha desarrollado imitando libremente y sin necesidad de derechos de autor http://www.ted.com/talks/johanna_blakley_lessons_from_fashion_s_free_culture.html

    Además, la arbitrariedad que tú resaltas de establecer cuándo algo es “original” y quién es su verdadero “autor”, puede generar importantes distorsiones en el mercado. Si un producto tiene tres características y solo tomamos en cuenta una para establecer la originalidad (y por lo tanto el derecho de autor), incentivamos la primera en desmedro de las otras dos, aún cuando estas últimas puedan ser tan (o más) importantes para la innovación como la primera.

    Un ejemplo. En la música o en la pintura solemos reconocer originalidad sobre la base de la melodía o la imagen representada. Pero por alguna razón arbitraria no lo hacemos sobre la base de otros factores como la técnica utilizada. Muchas obras valen tanto por la melodía o imagen como por la técnica de ejecución (piensen en la música de Jimi Hendrix o las pinturas de Pollock). Pero como solo “premiamos” arbitrariamente lo primero, distorsionamos las áreas de innovación en estas artes.

    Es una discusión muy compleja donde creo que hay mucho estudio empírico por hacer. Yo solo he descrito algunas posibles consecuencias económicas a partir del problema filosófico que con tanta claridad has explicado.

  4. Me parece muy muy interesante el post, sobretodo porque me ha hecho reflexionar acerca de los límites de los derechos de propiedad intelectual y a pesar de ser una persona que cree mucho en los derechos de propiedad intelectual, considero que aqui si hay una seria limitación al derecho.
    Tus ejemplos me parecen sumamente ilustrativos, sin embargo hubo un caso en EEUU (Leibovitz v. Paramount Pictures Corp. 1998) en el cual la corte suprema resolvió en el mismo sentido que defiendes en tu post, el cual comparto plenamente.
    Sólo me gustaría contribuir en algo a tu posición y es que particularmente prefiero entender a los derechos de propiedad intelectual como una “valla” que el creador, compositor, artista, etc debe superar para poder acceder a la tutela jurídica y en ese sentido no considero tan “inútil” este tipo de derechos de exclusiva.
    Excelente post!

  5. Me parece muy muy interesante tu post, sobretodo porque me ha hecho reflexionar acerca de los límites que tiene el derecho al momento de regular las actividades humanas. Me considero una persona que cree muy justa y útil (como generador de incentivos) la protección de algunas ideas mediante la propiedad intelectual, sin embargo en todos los casos que expones el derecho no debe limitar la creación artística.
    Me gustaría aportar a tu línea de ejemplos un caso muy famoso en EEUU a finales de los ’90 (Leibovitz v. Paramount Pictures Corp.) en el cual la Corte Suprema falla en un sentido bastante “creativo”.
    Solo me gustaría preguntarte, cual consideras que sería entonces el límite que tiene el arte, si es que lo tiene o si es que con la bandera de la creatividad y lo artístico podemos violentar los derechos de otros artistas afectando la paternidad que tiene sobre su obra???
    Muy buen post!

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