Desde hace unas semanas dos decretos de urgencia (Decretos de Urgencia Nºs 001-2011 y 002-2011) destinados a agilizar y flexibilizar los trámites administrativos referidos a la autorización y ejecución de treinta y tres (33) proyectos de inversión en el país han despertado la preocupación de diversos sectores. Entre los temas de fondo que han concitado mayor atención está el haber postergado el requerimiento de las certificaciones ambientales a la etapa de ejecución de los proyectos o de las actividades de servicios y comercio correspondientes, dejando así de ser un requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas sectoriales respectivas. Sin embargo, entre los aspectos de forma -no menos importantes- está el referido a si un decreto de urgencia era el dispositivo idóneo para el establecimiento de este tipo de medidas, asunto sobre el cual centraremos nuestras siguientes reflexiones.

Si hacemos una lectura concordada de la Constitución, el Reglamento del Congreso y la jurisprudencia constitucional relacionada con los decretos de urgencia, caemos en la cuenta que estamos claramente ante un dispositivo mediante el cual no se puede regular cualquier materia y que tampoco puede ser emitido aduciendo cualquier circunstancia. En efecto, en relación con lo primero, se sabe que sólo pueden versar sobre materia económica y financiera, mas no tributaria; y en cuanto lo segundo, que las situaciones que por su intermedio se intenta enfrentar deben ser extraordinarias e imprevisibles. Es más, de este último requisito se desprenden otras de sus más importantes características como es su transitoriedad y su necesidad, esto es, que su emisión se da ante la inutilidad o ineficacia de los mecanismos comunes que se tiene a disposición para enfrentar la coyuntura apremiante que se ha presentado.

Si bien es cierto no es muy difícil reconducir una decisión de gobierno a algún grado o nivel de incidencia económica o financiera, de manera que este límite material pareciera erigirse en una pauta dócil y, por lo tanto, proclive a la interpretación antojadiza y maleable de la autoridad de turno; existe por lo menos cierto nivel de consenso en el hecho que tomando en cuenta la naturaleza extraordinaria de un decreto de urgencia aquel límite material debe ser interpretado a la luz de esos precisos y ajustados alcances. Desde esta perspectiva, la materia económica y financiera debiera ser el objeto de regulación directa y sustancial de un decreto de urgencia.

Por otro lado, el propio Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la complejidad que subyace a la calificación de una situación como extraordinaria e imprevisible, pues allí se puede estar ingresando en terrenos que lindan con la discrecionalidad política del gobierno. No obstante, lo que creemos que está fuera de toda discusión es que por lo menos se trata de circunstancias anormales o especiales y cuya ocurrencia no es posible que sea anticipada por la autoridad. Y es que, de lo contrario, es decir, si se tratase de hechos susceptibles de ser previstos, lo que correspondería sería seguir los mecanismos y procedimientos ordinarios de producción legislativa –una ley del Congreso, por ejemplo-; y no acudir, pues, a un decreto de urgencia que supone más bien pasar por alto dichos caminos. Así queda en evidencia –reiteramos- que un decreto de urgencia se emite sólo cuando resulta necesario.

Yendo entonces a los decretos de urgencia que motivan estas líneas, convendría preguntarse si por su intermedio se busca enfrentar situaciones extraordinarias e imprevisibles, de manera que el Gobierno se vio obligado a emitirlos con el objeto de evitar un daño irreparable de interés nacional; y además si abordan materia económica y financiera. Para estos efectos, habría que revisar la parte motivada de esos decretos. De ella se puede colegir que su emisión se debe a que “…la experiencia recogida durante la ejecución de los procesos de promoción de la inversión privada, impulsan la necesidad de evaluar las normas vigentes con el objeto de contar con una normativa que permita viabilizar los procesos con mayor celeridad y con menores trámites, teniendo en consideración que es de significativa importancia para el Perú promover la inversión privada en todos los ámbitos de la actividad económica nacional, como política de Estado, creando nuevas fuentes de empleo, descentralizando y mejorando los ingresos fiscales, así como la producción eficiente de bienes y servicios”.

Añade que “…en un escenario en que la incertidumbre sobre la evolución de la economía mundial, donde subyacen riesgos, no permite descartar escenarios de baja probabilidad pero con un alto impacto sobre la actividad económica, siendo por ello necesario establecer medidas extraordinarias en materia económica y financiera, con el objeto de culminar la adjudicación de determinados proyectos de inversión que cuentan con un nivel de avance sustancial. En este sentido, es prioritario facilitar determinados proyectos de inversión que por su importancia se requiere adjudicar en el corto plazo, lo que impone una serie de importantes retos de política pública para los próximos años, exigiendo la adopción inmediata de medidas extraordinarias que deben involucrar incluso la disminución de costos innecesarios, sin que se afecte la transparencia en que esos proyectos deben ejecutarse”.

Por tales razones, “… se hace necesario priorizar para el año 2011 la promoción de la inversión privada en determinados proyectos de inversión, a través de asociaciones público privadas y concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, en el marco del cumplimiento de los requisitos y procedimientos regulados en la presente norma”.

A la luz de los parámetros que se han mencionado, creemos que se puede discutir si versan sobre materia económica y financiera, sobre todo si, como ya se ha dicho, lo que corresponde es interpretar restrictivamente el alcance material de un decreto de urgencia. Sin embargo, lo que pareciera no ofrecer mayor debate es que no tienen por objeto atender situaciones que puedan ser calificadas como extraordinarias e imprevisibles. Por el contrario, se trata de circunstancias que bien podrían justificar una discusión bastante más meditada respecto del régimen normativo vinculado con las autorizaciones administrativas y la ejecución de proyectos de inversión en el país.

En efecto, nada hubiera impedido que el Ejecutivo presente un proyecto de ley invocando el artículo 105º de la Constitución –como en definitiva lo hace de manera permanente-, a fin de que su discusión se dé en la sede del parlamento con carácter urgente. Por si ello fuera poco, convendría recordar que se trata de materias que no estaban impedidas de ser vistas por la Comisión Permanente, por lo que estamos ante una razón más que aboga por la inconstitucionalidad de los decretos de urgencia.

Por lo antes expuesto, existen elementos de juicio suficientes para cuestionar la validez constitucional de los Decretos de Urgencia Nº 001-2011 y 002-2011. Es posible que en cuanto a la materia, esto es, si versan sobre materia económica o financiera el Ejecutivo tenga un mayor margen de argumentación para defenderlos, pero no así en relación con su necesidad, salvo que se nos diga que los trámites y los procedimientos administrativos vinculados con la promoción de la inversión en nuestro país han pasado de pronto el escollo que impide un mayor dinamismo en nuestra economía, perjudicando la generación del empleo y la competitividad.

2 COMENTARIOS

  1. Christian, muy interesante tu artículo.
    Resulta claro que si un Decreto de Urgencia, no respeta lo estatuido en el inciso 19 del artículo 118º de la Constitución y no responde a los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia que recayó en el proceso contenido en el Expediente Nº 008-2003-AI/TC, luego reiterados en otros fallos, será una norma susceptible de ser declarada inconstitucional.
    Lo que llama la atención es que en plena coyuntura pre-electoral se discutan asuntos como éste, pues anteriormente se aprobaron Decretos de Urgencia que también declararon de necesidad nacional y de ejecución prioritaria determinadas obras de infraestructura y nadie dijo nada. Me refiero a los decretos de Urgencia Nº 047-2008, 010-2009 y 121-2009.
    La “brecha de infraestructura” en el Perú es dramática y si no le damos una salida legal al asunto, nos veremos perjudicados todos porque el crecimiento económico del país está muy vinculado con el hecho de contar con infraestructuras de transporte de uso público de primer nivel, me refiero concretamente a puertos, carreteras y aeropuertos.

  2. Estimado José Antonio:
    Primero, debo agradecer tu comentario, el cual da cuenta de la importante información que manejas sobre el tema.
    En segundo lugar, entiendo que la coyuntura podría manchar con un tinte oportunista la crítica que formulo. Sin embargo, debes saber que quien escribe estas líneas nunca ha abdicado de expresar sus críticas respecto de un decreto de urgencia cuando así se lo han solicitado. Para muestra un botón: en el Enfoque Derecho Nº 80 encontrarás un breve comentario sobre un decreto de urgencia emitido por este mismo gobierno a fin de homologar el sueldo de los ministros con el de los congresistas. Curiosamente, los problemas que presentaba ese decreto de urgencia no están muy alejados de los que presentan los dos expedidos a inicios de este año.
    Finalmente, yendo al tema de fondo que propones, creo que, como dices, si para acortar la brecha de infraestructura es preciso revisar la normativa vinculada con los trámites y procedimientos administrativos relacionados con la promoción de la inversión –precisamente las razones aducidas para justificar la emisión de estos decretos de urgencia-, existen instancias y espacios acondicionados para ello. Sin embargo, en este caso lo que se ha hecho ha sido pasar por alto ese importante debate, y utilizar un instrumento que está pensado para enfrentar otro tipo de situaciones.
    Un fuerte abrazo.

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