Por: Hugo Forno
Estudiante de Derecho en la PUCP. Director de Maketing en THEMIS.

Al comenzar a escribir este artículo sobre la prescripción adquisitiva se me viene a la cabeza la clase de ‘Reales’ del profesor Jorge Avendaño. Recuerdo que cuando recién iniciábamos el tema, nos advirtió que en un principio pensaríamos que algo no cuadraba, que algo carecería de sentido, pero que luego eso que no nos cuadraba desaparecería y, como sacándonos una especie de venda de ingenuidad o rebeldía, nos convertiríamos en fieles creyentes de la institución. Y efectivamente así fue para muchos. La primera hora de la clase muchas manos se levantaron tratando de lanzar sus mejores municiones. Las formas de plantear el argumento fueron diversas pero la interrogante era la misma: ¿cómo es posible que el Derecho limite el derecho real más fuerte de todos a tal nivel que el propietario deje de serlo en favor del usurpador? El profesor fue desbaratando todas las manos una por una. Recuerdo que yo levanté la mía con la misma interrogante y que también fue desbaratada, en parte porque la falta de tiempo y el exceso de gente no permiten un debate holgado, en parte porque la falta de meditación sobre el tema me había dejado con un argumento incompleto. Sin embargo, no quedé totalmente conforme con la respuesta del profesor; no fui yo uno de los conversos. En este artículo intentaré replantear el argumento que torpemente articulé aquella clase.

Como bien explica Josserand, la prescripción adquisitiva cumple una doble función: sirve como medio para probar la propiedad y como modo de adquirirla. Luego, pasa a argumentar que la primera función “rebasa de tal manera a la segunda en importancia, en moralidad y en legitimidad, que la relega completamente a segundo término”[1], a pesar de que no deja de otorgar la propiedad al poseedor ilegítimo, incluso de mala fe, por lo cual es verdad que es adquisitiva. Lo que quiere decir es que si bien la institución en determinadas circunstancias concede la propiedad a aquel que no la tiene, este es un efecto accidental de la primera función. Un pequeño precio que hay que pagar para poder acreditar que la propiedad es nuestra sin tener que remontarnos a sus orígenes -en nuestro caso a la época de la conquista- lo cual sería en la mayoría de casos imposible.

Ahora, si bien coincido en su mayoría con lo sostenido por Josserand, creo que hay situaciones en las que la función adquisitiva de la prescripción cumple un rol igual de importante y de legítimo –no sé si moral y no me importa- que el de la función probatoria de la prescripción (por ejemplo, el de otorgar la propiedad al poseedor ilegítimo de buena fe). Por ese motivo no quiero entrar a discutir cuál función es más o menos importante. Consideremos que son igual de importantes por el bien de la discusión y hagamos una tregua en ese punto. Lo que probablemente sí será discordante, cual es lo que no me cuadraba en ese entonces y que no me cuadra ahora, es que no hay forma en que la función adquisitiva en cuanto a poseedores ilegítimos de mala fe sea un fin legítimo. En ese punto concuerdo totalmente con Josserand. Si la prescripción, ejercitando su función adquisitiva, en algunos casos otorga la propiedad a poseedores ilegítimos de mala fe, esto solo se da por accidente. Un accidente que debiera ser evitado por el legislador de ser ello posible. Mis motivos para creer esto serán fundamentados en líneas posteriores. Pero si aceptamos que ello es así, si en nuestro ordenamiento el accidente no se evita esto será por una de dos razones: o el legislador no considera que se trate de un accidente (es decir, lo considera uno de los fines de la institución), o sí lo considera como tal, pero no puede evitarlo. En vista de esto, luego de argumentar por qué creo que la función adquisitiva en cuanto a poseedores ilegítimos de mala fe es en sí ilegítima e incongruente con la concepción moderna de Estado, pasaré a analizar si el accidente es o no evitable.

Hoy en día, y hace ya algún tiempo, la concepción general es que el Estado está fundamentado en el hombre; es de este de quien deriva su legitimidad. En ese sentido el Estado solo puede ser entendido como su servidor. Pero, ¿qué es aquello que tanto necesita el hombre que tiene que crear una entidad tan costosa como el Estado? Algunos dirán que nada. Yo creo que lo que necesita es seguridad. Pero no seguridad en el sentido en el que la mencionan los candidatos presidenciales y antes que ellos los municipales, o al menos no solo en ese sentido. El hombre necesita la seguridad de que va a poder hacer sin que otros hombres vulneren su esfera de derechos (por eso decimos que los derechos son situaciones jurídicas de ventaja); necesita que se limite la libertad de todos para que todos puedan ejercer su libertad con tranquilidad. Y digo hacer intentando abarcar todas las actividades que hoy entendemos como inherentes al hombre, entre ellas las actividades económicas. Es en esa esfera económica en la que se insertan los Derechos Reales, entre ellos el derecho de propiedad, un derecho que tanto histórica como doctrinariamente cuenta con un área de ejercicio superior a la de los demás. Si algo necesitamos que proteja el Estado es la propiedad privada.

Siguiendo con la misma línea argumentativa, no es posible –y en esto sí estarán todos de acuerdo conmigo- que el Estado limite derechos en favor suyo, ya que esto no es congruente con su finalidad la cual es protegernos de los terceros (incluyéndose a sí mismo) que trasgredan nuestra esfera de derechos, de tal manera que podamos hacer lo que nos dé la gana, siempre y cuando no trasgredamos la esfera de derechos de terceros. En el mismo sentido no es posible que el Estado limite derechos de un individuo, en favor de aquel que está trasgrediendo su esfera de derechos. Esto porque el individuo sujeto del derecho se encuentra en una situación jurídica de ventaja, lo cual genera una señal para el Estado de que es aquel a quien debe defender de los terceros que pretendan atacarlo. Esta es la única competencia del Estado, cualquier otra auto-atribución será ilegítima.

Para abordar el caso concreto, el derecho de propiedad pone al sujeto en una situación que el Estado debe proteger. Es por eso que cuando el Estado quita la propiedad a aquel que debe proteger para dársela a aquel de quien debía protegerlo está actuando a la inversa de como debía actuar. Ahora, ningún derecho es absoluto, eso lo sabemos. Sin embargo, una limitación de derechos por parte del Estado será justificada siempre y cuando esté cumpliendo su función: protegernos del ataque de terceros. En este caso la prescripción adquisitiva tiene la finalidad de darnos seguridad. Pero justamente por eso, debemos entender a la prescripción que otorga la propiedad al usurpador como un accidente, no como el fin o uno de los fines de la institución. Y es justamente por eso que cualquier postura que, lejos de verlo como accidental, sustente que es positivo fomentar que el usurpador, pasado un tiempo, se vuelva propietario podrá tener argumentos que la defiendan, pero estos no tienen a la concepción moderna de Estado ni a la libertad del hombre como premisa o punto de partida.

Hay quienes dicen que el interés principal del Estado debe de ser la sociedad en su conjunto y que basados en esa premisa, al Estado debe de importarle que los bienes sean explotados de alguna manera, lo cual se logra quitándole la propiedad a quien no la explota de ninguna manera y dándosela a su usurpador para quien el bien genera mayor beneficio. No estoy totalmente de acuerdo con esto. Si bien al Estado debe de preocuparle el bienestar social, este no debe de ser su fin último, sino el individuo. No hay medida que el Estado pueda tomar que vaya a favorecer a los aproximadamente 29 millones de peruanos que conformamos la población del país. En ese sentido, si dijéramos que el fin último del Estado es la sociedad, lo que en realidad estaríamos diciendo es que el fin último del Estado es la mayoría beneficiada. Esto podría generar una especie de dictadura de las mayorías, lo cual daría lugar a una serie de excesos. Pero aún si considerásemos que la sociedad es el fin último del Estado, considero que el que las propiedades no sean utilizadas por sus propietarios es un costo marginal frente a la catástrofe que sería que el Estado envíe el mensaje de que usurpar es positivo en la medida que implica la utilización de bienes. Creo que la sociedad en su conjunto se encuentra en mejor posición con un Estado que protege la propiedad privada que con un Estado que busca incentivar la utilización de los bienes costa de incentivar la usurpación.

Para concluir con este punto creo que dentro de la libertad de hacer del hombre este tiene el derecho de, por ejemplo, dejar un inmueble deshabitado e inexplotado y nada ni nadie tiene el derecho de impedirlo a menos que al dejar de utilizarlo o explotarlo esté vulnerando la esfera de derechos de un tercero.

Una vez expuesto esto, toca analizar si el accidente puede ser o no evitado. Ahora, quiero advertir que este análisis será de la prescripción adquisitiva para inmuebles, ya que reconozco que el tema para muebles es bastante más complicado, lo cual haría al artículo más extenso. Quiero además advertir que no es mi intención plantear toda una regulación para evitar el accidente al cual me he venido refiriendo. Ello será materia de un artículo más extenso. Mi intención ahora es generar un punto de partida para lo que podría ser una solución más compleja e interesante.

El artículo 950º del C.C. contempla dos formas de llegar a la prescripción, las ya conocidas corta y larga. Comencemos por la corta. La prescripción corta es aquella que contempla que “se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”. Es claro que esta forma no genera mayores problemas siguiendo mi línea argumentativa, ya que el accidente que intentamos evitar es que usurpadores adquieran y un poseedor de buena fe no es usurpador. Pasemos entonces a la larga. La prescripción larga es la que contempla que “la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años”.  Lo que voy a hacer es interpretar el artículo pretendiendo que sea congruente con la idea de Estado moderno expuesta anteriormente.

Encajan en el supuesto de hecho contemplado por la prescripción larga aquellos que prescindan de justo titulo y/o buena fe, ya que de tener justo titulo y buena fe estarían en el supuesto de hecho de la prescripción adquisitiva corta. Ahora, qué clase de poseedores son los que prescinden de justo titulo y/o de buena fe. De justo titulo (entendiendo justo título no solo como el derecho, sino también como el elemento utilizado para acreditarlo) puede prescindir un poseedor legítimo que no tiene cómo probar que lo es (si perdió el título, por ejemplo), un poseedor ilegítimo de buena fe que cree ser poseedor legítimo y no poder probarlo, o un poseedor ilegítimo de mala fe (no tiene título por ser usurpador). Por otro lado, de buena fe solo prescinden los usurpadores. Entonces, de aquellos que prescinden de justo título, para ser congruentes con la concepción moderna de Estado expuesta previamente debemos pretender proteger idealmente solo a los poseedores legítimos que no pueden probarlo o a los poseedores ilegítimos de buena fe que creen estar en el mismo caso. Ambos tipos, poseedores de buena fe. Al usurpador no, porque hemos dicho que solo se les protegería en caso esto no pueda evitarse, pero no es lo ideal. De aquellos que prescinden de buena fe idealmente no debemos pretender proteger a ninguno, por el mismo motivo. Entonces si prestamos atención, protegemos a aquellos que queremos proteger evitando exigir justo título como requisito. No es necesario evitar exigir buena fe, ya que con ello solo se protege a usurpadores. Es decir, exigiendo buena fe como requisito se evita el accidente.

La pregunta cae por sí sola: ¿por qué el legislador no exige buena fe como requisito para la prescripción larga? No quiero creer que es tan corto de vista que no pudo darse cuenta de que exigir buena fe como requisito para la prescripción larga evitaría que los usurpadores adquieran –al menos en teoría. Esto solo puede significar que el legislador cree que, como representante del Estado, tiene la facultad de limitar el derecho de propiedad en beneficio del trasgresor. Y lo que es peor, significa que cree que puede tomarse atribuciones como el decidir quitar la propiedad en situaciones que no le han sido encomendadas, en situaciones en la que no protege la esfera de derechos de los individuos.

Es importante que se quite espacio a la posibilidad de hacer del Estado, sobre todo cuando esta va a colisionar con la facultad de hacer del hombre. Ningún principio es lo suficientemente poderoso como para limitar la libertad del hombre cuando este está actuando sin trasgredir la esfera de derechos de nadie. Y en este caso, aquel que deja su casa inhabitada no está trasgrediendo la esfera de derechos de nadie, mucho menos de su usurpador.


[1] JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Buenos Aires: Bosh y Cía editores, 1950, tomo 1, vol. 1. pp. 175-177.

1 COMENTARIO

  1. Interesante análisis Hugo. Creo que la pregunta que te haces (si es posible evitar que el ilegitimo adquiera) es bastante justa, pues muchas veces se piensa que es un sacrificio que debe hacerse en pro de la prescripción adquisitiva.

    Precisamente por esta idea creo que podría resultarte interesante la consulta del libro de Steven Shavell, Foundations of economic analysis of law, o el comentario que hacen Bouckaert y Depoorter (http://encyclo.findlaw.com/1200book.pdf). Estos textos abordan no solo las razones de eficiencia de la institución sino sobre todo, y en especial el primero, aquellos casos en los que se justificaria (los cuales coincidirían, en cuanto a resultados, a lo que opinas).

    Es incluso más interesante ver aquellos casos en los que es el propio Estado quien intenta prescribir a su favor bienes de titularidad privada, como ha sucedido con ciertos terrenos en Lima.

    Saludos.

    RSV

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