En la presente nota se desea analizar y cuestionar la opinión acerca del rol actual que desempeñan los testigos en el acto testamentario. Para ello se analizará el rol que los testigos fungían en el Derecho Romano, así como los mecanismos y herramientas que hoy se admiten para la búsqueda y protección de la real voluntad testamentaria.

Palabras clave: Derecho Romano, Derecho de sucesiones, Historia del Derecho, Testamento, Voluntad Testamentaria.

Apuntes históricos mínimos

No puedo evitar transmitir algunas de las impresiones que me suscitó la nota del profesor Benjamín Aguilar acerca de la presencia y rol de los testigos en las etapas de la facción testamentaria.

A fin de sustentar su posición el autor aludido subraya algunas circunstancias de carácter preliminar, tales como que el sistema jurídico debe encontrarse orientado a la protección la voluntad del testador y que uno de los mecanismos que lograría dicho objetivo sería precisamente la presencia de los testigos. Incluso considera que la participación de los testigos tendría como propósito evitar que personas (aquí alude al Notario) intenten, si es que no manipular, direccionar la voluntad del testador. Luego, a renglón seguido, añade un rol adicional del testigo: participar en el cuestionamiento de la validez y/o la eficacia del testamento.

Trataré de ser breve en mis comentarios. No tengo dudas que el propósito de la regulación en materia sucesoria debiera ser el respeto de la voluntad del causante. En la realidad, sin embargo, este discurso difícilmente es llevado a la práctica. En efecto, los lectores que llevaron el curso de Sucesiones podrán haberse percatado que si bien el docente de turno menciona la enorme importancia de la voluntad testamentaria y que esta debe ser protegida con el mayor alcance posible, luego, cuando se enfrenta a una situación práctica (de ordinario un caso), cambia ligeramente su discurso, incluso lo hace casi inconscientemente. Por un lado alega que se debe develar la intención del causante pero al tener que interpretarse un testamento indica que el juez sólo puede considerar el texto del propio documento, más no algún tipo de elemento de carácter extra-textual[1], ya ni que decir sobre la posibilidad de emplear un testigo.

Haré una confesión, cuando oía este tipo de afirmaciones (que fueron muchas) o cuando yo mismo debía decirlas (pues en cierta etapa fui asistente de docencia de este curso), no me sentía del todo conforme y para ser honesto pensaba exactamente lo contrario. Es más, en la actualidad casi no se discute que la regulación sucesoria testamentaria se encuentra dirigida a dilucidar la real mens testantis. Tan es así que se ha producido una interesante convergencia de opiniones ente el civil law y el common law.

A pesar de lo indicado precedentemente, en el Perú todavía existen reticencias a aceptar el empleo de elementos extra-textuales, las declaraciones per relationem, la interpretación subjetiva de la declaración testamentaria, entre otras muchas que acaso ni siquiera se dicten en tales cursos. Por lo menos, no se dictaban cuando tuve el enorme gusto de llevar tal materia. Empero, la nota aquí comentada sí incorpora a una de estas ideas y ello me parece digno de resaltar.

Lamentablemente hay algunos puntos en los que debo discrepar y que pasaré a analizar. Por ejemplo, en realidad los testigos no tienen una participación muy activa en la preparación de un testamento. En el testamento por escritura pública, que es en el que parece estar pensando el profesor Aguilar al emitir sus opiniones, los testigos solamente se limitan a oír u observar si es que lo transcrito por el Notario es conforme a lo que le dicta el testador o en lo que aparece consignado en el documento que se le hace entrega. Difícilmente tiene posibilidad de afectar la opinión del testador, pero en caso lo hubiese hecho, no es el testigo quien tiene las mejores herramientas para el cuestionamiento del acto (o para evidenciar el defecto) sino que  es el propio de cuius, quien, en caso se diera cuenta de alguna discrepancia entre lo querido y lo redactado, podrá proceder a revocar su testamento (sea total o parcialmente). Por su parte, en caso el causante no se percate de tal discrepancia, ciertamente tal hecho podrá ser cuestionado, pero no tanto por el hecho de la presencia del testigo (pensemos en el tiempo que puede llegar a mediar entre tal acto y el cuestionamiento del testamento, por lo que es probable que ellos también fallezcan o sencillamente que no recuerden lo acaecido mucho tiempo atrás), sino porque existirían proyectos de testamento que servirán para interpretarlo o porque existen otros documentos en los que se observa algún tipo de remisión, aclaración y/o referencia al testamento. En este mismo sentido, para el caso del testamento cerrado, el rol del testigo es aún más reducido, sólo da fe de la entrega del testamento al Notario. Mientras que en el testamento ológrafo no hay ningún tipo de testigo. Para el caso de los testamentos especiales, el rol del testigo es semejante al testamento por escritura pública. Entonces, cabe preguntarse: ¿qué tan trascendente es en realidad el testigo?

Inicialmente cuando se comenzó a aceptar la realización de testamentos, el rol del testigo era en extremo importante. En efecto, en Roma antigua se tenía que seguir una formalidad de derecho público para efectuar el testamento calatis comitiis. Debido a tamaña rigidez en la época clásica se generó el testamento per aes et libram pero que importaba simular una venta además de requerir la presencia cinco testigos y del libripiens, quien portaba una balanza para graficar el equilibrio en esta “venta”. Aquí el testamento requería de una tablilla portada por el vendedor y que luego este diese una declaración oral[2]. Finalmente, entre la edad post–clásica y el derecho justinianeo, se aplican otros dos testamentos públicos: (i) el testamentum apud acta que importaba una declaración oral frente a una autoridad judicial; y, (ii) el testamentum principi oblatum que se otorgaba frente al emperador y exigía de un documento para su archivo[3]; y, a su vez, otros dos testamentos de carácter privado: (i) el testamentum per nuncupationem[4], el cual era de carácter oral y se realizaba frente a siete testigos; y, (ii) el testamentum tripertium[5] que era redactado por un tercero pero el testador debía colocar el nombre del heredero (o de los herederos) y suscribirlo, luego sería sellado y suscrito por los testigos.

Ahora bien, ¿pueden darse cuenta de por qué era tan importante el rol del testigo en la época romana? La respuesta es sencilla, la mayoría de testamentos eran orales y por ende requerían que estos testigos dieran fe de lo que el causante quería. ¿A qué les suena eso? Pues a la explicación que el profesor Aguilar da sobre el rol del testigo en nuestra época, lo cual difícilmente puede replicarse (por la escasa aceptación en el uso de mecanismos extra-textuales, entre otras herramientas), sin mencionar que hay una razón adicional: los testamentos ya no son orales. Por todo lo anterior no se debe extraer que considero que debe desaparecer la figura del testigo, pero sí opino que su rol no es tan importante como se suele creer y que las facultades, sea para impugnar, sea para interpretar el testamento, se encuentran más que limitadas en un sistema como el peruano, donde no hay un real compromiso para con la búsqueda y tutela de la voluntad testamentaria.


[1] Al respecto me permito remitir a Saavedra Velazco, Renzo E., ¿Interpretamos la voluntad del testador o sólo lo literalmente expresado en el testamento?: Consideraciones desde la óptica de la comparación jurídica, en Revista del Foro, núm. 96, 2010, pp. 11-26, ahora también disponible en http://works.bepress.com/renzo_saavedra/17.

[2] Arangio–Ruiz, Vincenzo, Intorno alla forma scritta del «testamentum per aes et libram», en Atti del Congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto realizada en Verona los días 27, 28 y 29 de setiembre de 1948, vol. III, Milán, 1953, pp. 81 y ss.; y, también, Id., El testamento romano como documento dispositivo, en Jurisprudencia Argentina, núm. 3626, 1948, pp. 1–3; ambos artículos ahora en Id., Scritti di diritto romano, vol. IV, Jovene, Nápoles, 1977, pp. 184 y ss.; y, pp. 127 y ss. Véase también la investigación del profesor Serangeli, Sandro, Studi sulla revoca del testamento in diritto romano: Contributo allo studio delle forme testamentarie, Giuffrè, Milán, 1982, p. 92 y ss.

[3] Argüello, Luis Rodolfo, voz Testamentum, en Enciclopedia jurídica Omeba, vol XXVI, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1968, p. 178.

[4] Archi, Gian Gualberto, Oralità e scrittura nel «testamentum per aes et libram», en Scritti di diritto romano, vol. II, Studi di diritto privato, Giuffrè, Milán, 1981, p. 762, así mismo se exigía que se comunicara a los testigos el motivo por el cual eran convocados y que la modalidad testamentaria sería oral.

[5] Bonfante, Pietro, Instituciones de derecho romano, traducción de la 8ª. edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, Editorial Reus, Madrid, 1965, pp. 605–606.

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