Por: Jhoel Chipana Catalán
Asistente de cátedra en la Pontificia Universidad Católica el Perú. Asistente legal en el Estudio Mario Castillo Freyre.

Hace algunos días leí una noticia que llevaba por título: «Hombre no escatima en gastos para celebrar el que su hijo sea mayor de edad». Lo curioso de la nota fue que el hombre no invitó a la fiesta al cumpleañero y hasta prohibió su ingreso. La celebración fue tan pomposa que la prensa también estuvo invitada. En medio de la algarabía, un periodista se atrevió a preguntar al hombre el motivo del por qué no había invitado al cumpleañero. Grande fue su sorpresa cuando el hombre respondió señalando que en realidad celebraba el término de sus obligaciones alimenticias y dinerarias para con una persona que pese a ser legalmente su hijo realmente no lo era. ¡El pobre hombre había pasado 18 años manteniendo a un hijo ajeno y la ley amparó semejante injusticia!

El artículo 364 del Código Civil otorga un plazo de 90 días para que el marido conteste la paternidad que se le atribuye. Dicho plazo se computa desde el día siguiente del parto si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso si estuvo ausente.

Los 90 días que prevé la ley no fueron suficientes para este hombre, pues se enteró de que el niño no era suyo cuando éste había cumplido un año. Así, ¿es realmente idónea la fórmula legal que contiene nuestro Código Civil?

Antes de analizar si lo contenido en dicho precepto resulta coherente, creemos importante recordar algunas normas contenidas en la Constitución Política del Perú que, como sabemos, «debería» irradiar sus principios e iluminar la creación y aplicación de todo el sistema normativo.

En ese entender, cabe recordar a los artículos 2, inciso 1, y 138 de la Constitución. Dichos preceptos regulan el derecho a la identidad, así como la figura del control difuso.

El derecho a la identidad ha sido abordado por la doctrina (Fernández Sessarego, Rubio Correa, Morales Godo, entre otros) desde dos puntos de vista, a saber: el estático, representado por el aspecto físico, biológico, el nombre, etc.; y el dinámico, que son el conjunto de atributos y calificaciones de la persona. Dentro del aspecto estático se encuentra aquél referido al derecho que toda persona posee de llevar nombre y apellidos (con lo que implícitamente se reconoce el derecho de conocer a sus verdaderos padres). Asimismo, diversos instrumentos internacionales hacen expresa referencia al derecho que tiene toda persona de conocer a sus padres biológicos.

De otro lado, respecto al control difuso, recordemos que éste se configura como la facultad que poseen los jueces para inaplicar una norma que sea incompatible con la Constitución

Hecha estas precisiones, cabe ahora responder a la interrogante formulada en el sentido de si resulta coherente y justo el plazo contenido en el artículo 364 del Código Civil para interponer la acción contestataria.

Creemos que  la respuesta negativa se impone, ya que lo más idóneo sería dejar sin efecto esta barrera temporal que la ley establece y que una vez más confunde y amplía la decimonónica brecha que se creó entre lo que se conoce como la verdad legal y la verdad real.

Evidentemente, el contenido del citado numeral fue concebido cuando, entre otras razones, aún no se tenía plena certeza de las bondades que la tecnología podía brindar a la ciencia jurídica para tener certeza frente a determinadas situaciones. Un claro ejemplo de la contrariedad a la que dicha norma nos lleva se observa en el supuesto de que el presunto padre posea, luego de transcurrido el plazo estipulado por ley, una prueba de validez científica que demuestre que el hijo que se le atribuye no sea realmente suyo. De esta forma, ¿puede el Derecho negar al hijo la posibilidad de conocer la verdadera identidad de su padre? ¿Es justo que a una persona se le atribuya la paternidad de un hijo que se sabe no es suyo?

Creemos firmemente que no.

Aceptar lo contrario sería, más que restarle validez a una prueba médica, ir en contra de la Constitución y despojar a dos personas del legítimo derecho de saber la verdad.

Está claro que los escenarios pueden ser diversos: se podría pensar en el caso en el que luego de algunos años de matrimonio, el esposo tenga indicios razonables para creer que quien es su hijo realmente no lo es; de otro lado, tenemos al hecho de que el hijo, siendo ya un adolescente, conozca a su padre biológico y quiera llevar su apellido, y que el padre «legal» nada pueda hacer al respecto; de la misma manera, podríamos estar ante una situación en la que la madre oculte su embarazo y le atribuya la paternidad a su esposo, quien, por diversas circunstancias, no pueda negarla dentro del plazo establecido; entre otros.

De otra parte, es necesario recordar que el plazo establecido por el artículo 364 del Código Civil es uno de caducidad, con lo que la voluntad impuesta por el legislador resulta aún mucho más injusta, pues dicho lapso no se interrumpe ni suspende.

Ahora bien, de optarse por modificar el contenido del artículo 364 —en el sentido de no establecer plazo alguno para que el marido pueda contestar la paternidad del hijo que no es suyo—, también sería necesaria la modificación de los artículos 367 (referido a los titulares de la acción contestatoria) y 368 (relativo a la acción contestatoria por ascendientes del marido incapaz) para que se elimine el plazo de 90 días que contienen.

Asimismo, es necesario hacer referencia al numeral 372 del Código Civil, el cual estipula el plazo para la interposición de la acción de impugnación de la maternidad. De esta forma, siguiendo la misma línea esbozada al abordar el tema de la acción de impugnación de la paternidad, también se debería eliminar el plazo contenido en el numeral 372, ya que impedir la posibilidad de que se pueda negar la atribución de maternidad a una mujer que no es realmente madre de una persona, resulta contrario a todo orden valorativo y contravendría el derecho a la identidad y a la verdad que toda persona posee.

Con todo, creemos que sería positivo repensar el contenido de los artículos ya mencionados para no seguir en la errónea línea que hasta ahora se ha mantenido vigente. El respeto a la Constitución es vital, pero lo es más el respeto por nuestra propia identidad, por el derecho que tenemos a conocer la verdad y por dejar de lado esa absurda bifurcación que los legisladores impusieron al creer que la verdad legal deberá primar antes que la verdad real.

6 COMENTARIOS

  1. Estimado Jhoel Chipana Catalán, muy interesante el artículo que escribes, son ciertos los errores, vacios, lagunas y otros vicios- tal vez involuntarios en las leyes emitidas y aprobadas -por parte de nuestros eximios filosofos del congreso. Sin embargo los entendidos (Abogados, juristas, y magistrados) esatmos en la plena obligacion moral de señalar el camino y el espíritu de las normas, conforme a una interpretación sencilla de las mismas.

    Invocandote que continues orientando por mediante la revista en la que escribes.

    Saludos
    Néstor Avendaño Nina

  2. HOLA, HE VISTO Y SEGUIDO ALGUNOS CASOS PARECIDOS, Y DESDE EL AÑO 2006 SE VIENE APLICANDO EN EL DISTRITO jUDICIAL DE AREQUIPA Y HUARA, EL CONTROL DIFUSO EN ESTA MATERIA, A EFECTO DE PERMITIR QUE LOS PADRES, QUE PESE A HABER RECONOCIDO HIJOS QUE NO SON LOS SUYOS BIOLÓGICAMENTE, PUEAN IMPUGNAR SU PATERNIDAD, BASADOS EN UNA PRUEBA DE ADN.
    SE HAN ADMITIDO LAS DEMANDAS, SIN IMPORTAR EL PLAZO DE LOS 90 DÍAS QUE TODAVÍA PRESCRIBE LA NORMA, Y LAS SENENCIAS HAN SIDO DECLARADAS FUNDADAS.

  3. buenas mi caso es el siguiente la madre de mis hijas me pidio la separacio ,despues no me dejaba ver a mis hijas ,me hizo juicio por alimentos ,yo trabajo como segundo capitan de pesca en una embarcacion anchovetera,al año los descuentos que recibia ella eran de aproximadamente 29.000 osea el 40 por ciento ,al cabo de separarnos ella comenzo a vivir con un ex convicto plantado segun ella,no me dejaba ver a mis hijas recurri a la demuna de chimbote total me pase alli por la psicologa bueno ambos total el resultado era que yo sufria de celopatia ,pero en realidad todo era mentira porque la directora de esa institucion era amiga de mi ex suegra,com mi plata se hizo la lipoescultura en una clinica de lima y se aumento los senos todos los juicios que hice para recuperar a mis hijas fue en vano ella no se como los compraba a los jueces ya ustedes se pueden imaginar, total a ella no le oblgaron en relidad a costear los alimentos que tambie le correspondia n, ahora i hija tiene 16 años y la ha sometido a una rinosplatia ya no se que hacer o es que he buscado a los abogados equivocados ,les pediria de favor si me pudieran asesorar a donde recurrir muchas gracias

  4. Estimado Jhoel:
    Resulta necesario hacer notar estas dificultades en la aplicación del art. 364 y 372 del Código Civil; sin embargo considero que su interpretación de los mismos deben ir a la par con las nuevas interpretaciones de los derechos implicitos como a la verdad, la identidad formal y la identidad biológica que el Tribunal Constitucional ya lo ha desarrollado.
    Estas sentencias nos permitiran hacer una adecuado control difuso de dicha normatividad, al interponer la demanda asi como al resolver las pretensiones planteadas.

  5. Me gustaría saber si alguien me puede pasar el link de algún caso (jurisprudencia) en la que se aplica el control difuso y se exima de las obligaciones al padre (niegue el reconocimiento), aún habiendo pasado los 90 dias.

  6. Estimado
    agradecería conocer las demandas que fueron admitidas y declaradas fundadas del distrito judicial de Arequipa, que indica Julio Marroquin en un comentario de 24 de noviembre del 2012, muchas gracias

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