No, no es una pregunta ociosa. Sé muy bien que lo parece, incluso acepto que parece tener un tufillo de tema denso y complicado pues al parecer implicaría poner sobre la mesa varias de las temáticas clásicas de la comparación jurídica y la historia del Derecho que brindan muchísimos datos al lector. Aquí sí, siendo del todo honesto, debo darles a ustedes la razón, por lo que como disculpa les ofrezco inmediatamente que morigeraré –hasta donde sea capaz– el discurso pero sin sacrificar la seriedad del tópico. Es claro que no deseo atiborrarlos de información, aunque sí me gustaría que podamos reflexionar mutuamente acerca de algunos asuntos medulares.

Ahora bien, para ello tengo que aclarar que el título de esta nota puede pecar de ambicioso. Por tal motivo, y a efectos de no desviarme del propósito de estas líneas, si considero necesario exponer: (i) aquellas peculiaridades de la codificación civil como cultura; y, (ii) algunos datos de la historia jurídica peruana. Curiosamente cuando se haya cumplido con ambas tareas creo que mi opinión será aún menos interesante de lo que creía inicialmente (ya se verá por qué).

Thibaut y ¿el triunfo de la codificación?

Hoy, a pesar del tiempo transcurrido, es aún conocido que en Alemania del siglo XIX dos auténticos gigantes discutieron acerca de si en dicho país debía promulgarse un Código Civil, tal como ya había sucedido en Francia. En una esquina, cual pelea de box, se encontraba Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) y, en la otra, se podía observar a Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). Si bien fue Thibaut quien lanzó el primer golpe al publicar un ensayo abrazando la idea de la codificación, fue Savigny quien –en la contraofensiva– se llevó la victoria en el debate. Esta victoria se debió a la mayor solvencia en el discurso del líder de la Escuela Histórica aunque la misma se limitó al campo académico, toda vez que en el plano legislativo (o político) la opinión de Thibaut fue acogida.

Aquí deseo destacar que la idea de codificación se abrió paso aún en contra de la opinión de uno de los juristas más influyentes y preclaros de todos los tiempos. Esto se dio porque en la Alemania del siglo XIX se reunían todas las condiciones para una labor codificadora: (i) sumo interés en el estudio científico del Derecho; (ii) compromiso político de los gobernantes; y, (iii) necesidad de que la sociedad se regule bajo una ley (o más bien Derecho) uniforme y sistematizada. Como se sabe, antes de la vigencia del BGB (o Bürgerliches Gesetzbuch), el pueblo alemán se regía básicamente por las fuentes romanas adaptadas (o, si así lo prefieren, usus modernus pandectarum) y por las tradiciones locales.

Los reparos de Savigny sólo lograron retrasar lo inevitable: la promulgación del BGB. Sin embargo, y como una ratificación de su enorme influencia, la sistemática de este Código así como algunas de sus definiciones tienen el sello de Savigny, toda vez  que para su elaboración se tomó en cuenta el libro de Pandectas de uno de sus más fieles discípulos: Bernard Windscheid. El BGB es indudablemente el fruto maduro del afán científico alemán. Cabría recordar que durante todo el siglo XIX (e incluso antes) los objetivos de académicos de la talla de Gottfried Leibnitz y de movimientos como la Begriffjurisprudenz se centraron en la construcción de soluciones a conflictos jurídicos concretos y en la identificación de los principios que inspiraban estas soluciones. Por ello no debería causar sorpresa constatar que el jurista empleaba –sin reparo alguno– los métodos y conocimientos de campos tan disimiles como la historia, la filosofía, la biología, la psicología, la economía, la sociología, etc.

Imprimiendo la cultura de un país en la codificación y la codificación como cultura.

En la mayoría de casos se pasa por alto que la codificación es una cultura en sí misma. Hoy es incuestionable que los sistemas jurídicos del mundo –y no sólo los que forman parte de un mismo patrón– comparten ciertas similitudes en la manera en qué afrontan un problema, en cómo lo resuelven o en los conceptos empleados, pero no se puede olvidar que estos puntos de contacto no eliminan las profundas diferencias que existen entre ellos en la manera en que conciben su propia existencia y la interrelación entre sus componentes. Todos estos aspectos son de sumo interés para un sector de la academia y sobre todo para los comparatistas post-modernos.

Por tal motivo, es momento de identificar las características inherentes a la codificación: (i) renuncia al particularismo jurídico; (ii) decisión política de regular las relaciones privadas en atención a un conjunto de normas perdurables; y, (iii) respeto por parte de la ciudadanía a lo regulado en el Código y a la propia noción de Código.

En la mayoría de sistemas se vivió (o se vivirá) un fenómeno de descodificación, vale decir, una etapa en que ciertos temas propios del Código Civil son extirpados de modo parcial para su regulación a través de leyes especiales. Al suceder ello, el rol del Código se debilita puesto que sus disposiciones no resultan per se suficientes para la solución de los conflictos jurídicos. Empero, no se cuestiona que las reglas contenidas en el Código Civil tienen una función supletoria frente al íntegro ordenamiento en tanto que el Estado considera que es la manifestación ideal (completa y equilibrada) de la regulación aplicable a las relaciones que involucran a sus ciudadanos.

Tomando en cuenta estas circunstancias se tiene que admitir que hay sectores íntegros de la codificación que se encuentran marcados no por el tecnicismo sino más bien por los valores, el sentir y las tradiciones del país. En ocasiones esto puede ser cuestionado cuando signifique desconocer la diversidad de la ciudadanía. Si bien creo que es indudable que codificar se centra en elegir aquello que en términos generales se cree correcto y lo que normalmente sucede en la sociedad, ello no debe devenir en la imposición de un único pensamiento, sea en la forma o en el fondo. En todo Código Civil habrá principios subyacentes a la regulación, los cuales podrán ser extraídos por los operadores jurídicos a fin de superar la estrecha visión inicial del legislador, una vez más, sea en la forma o en el fondo. No quiero que se entienda esta afirmación como una crítica sino como una constatación de un hecho, por más brillante que fuese el legislador nunca tendrá en mente todos los supuestos o aún teniéndolos no los regulará de manera irreprochable. Así, los vacíos o defectos deberán ser cubiertos por la labor sapiente del juez o por la investigación escrupulosa del doctrinario.

Itinerario codificador en el Perú: Sus características.

Tal vez sea innecesario recordar la marcada influencia del Code Napoléon en el Código Civil de 1936 o la inspiración que significó el Codice Civile italiano para nuestro legislador de 1984. Sin embargo, lo que sí creo pertinente es resaltar la existencia de Comisiones en las que ilustres profesores, jueces y humanistas participaron. Llama la atención como aún en el Perú, la cultura de la codificación dicta que los redactores del Código Civil no sean miembros electos del Congreso de turno. La idea tal vez es darle a la labor codificadora un halo de tecnicismo, si es que no un real intento de que exista colaboración entre sus miembros para lograr así la redacción más atinada posible.

En fin, la idea de la colaboración fluida entre los miembros de tales Comisiones se magnifica si es que nos percatamos que ellos trabajaban en la misma Universidad o en un mismo Estudio. No obstante, hay múltiples ejemplos de errores de concordancia y/o redacción en el Código Civil que pudieron ser fácilmente evitados si es que todos los miembros hubieran tenido un poco más de interés crítico en la labor global. Ello nos enseña que no podemos limitar nuestra atención a aquella parcela del Código Civil que es nuestra “especialidad” o en la que se nos encarga de modo expreso focalizar nuestros esfuerzos.

Recapitulando entonces, la cultura peruana de codificación comparte algunas de las virtudes de sus pares europeos, pese a las discordancias que existe entre ellas en cuanto al compromiso político y el desarrollo de Escuelas o movimientos jurídicos. Sin desmerecer la calidad de ilustres académicos peruanos no se puede concluir que por su sola existencia ya hay una Escuela de Derecho Civil, aunque su desarrollo en los últimos años es digno de elogio. Aquí cabría subrayar que un auténtico maestro será quien hubiere logrado desarrollar: (i) una extensa carrera docente; (ii) un influyente y brillante pensamiento; y, (iii) una serie de discípulos que difundan las ideas y las hagan florecer. Si es así, y creo que esta posición es muy sugerente, cabe preguntar: ¿en el Perú hay “Escuelas”? Esta es una pregunta cuya absolución se la dejo a ustedes pero si agregaré que las aulas universitarias son sólo el punto de partida de una “Escuela”. Una Escuela como sinónimo de movimiento de pensamiento no puede agotarse en las aulas, debe manifestarse en la práctica profesional, en los juzgados, en la legislación, en las publicaciones, etc.; y por supuesto no debe limitarse a una Universidad.

Una pregunta como la apenas formulada me genera más dudas que certezas. En el Perú, qué duda cabe, se copian leyes de manera parcial, incluso proyectos de ley desestimados en sus países de origen aquí se convierten inexplicablemente en ley. Empero, una idea a la que siempre me aferre era que el Código Civil y sus reformas (o al menos las importantes) serían discutidas primero por los especialistas y en las aulas universitarias, para luego ser promulgadas. Tal manera de proceder ciertamente no es garantía de que la regulación sea adecuada –y vaya que hemos sido testigos de ello– pero al menos le daba al Código la dignidad de una norma meditada y con cierto aval técnico (aún cuando se discrepe de las opciones acogidas).

Bajo la amenaza de un proyecto de reforma.

Intuyo que no muchos de los lectores estarán informados sobre el contenido de las así denominadas “Reformas Urgentes” que en el año 2006 publicó el Ministerio de Justicia y que fueron fruto de debates en el seno de una Comisión presidida por el profesor Jorge Avendaño, por lo que no entraré a hablar sobre el contenido de las reformas. Debo admitir que en la citada Comisión se ha seguido la descripción hecha sobre la manera en que se dan las codificaciones en el Perú. Se invitó a varios ilustres académicos a dar sus propuestas de reforma siempre con la idea de hacer sólo los cambios que resultasen urgentes, aunque hay que aceptar que parte de las reformas no son urgentes, ni necesarias, e inclusive son más defectuosas que los originales.

Ahora bien, recientemente, el Pleno del Congreso ha puesto en agenda el debate sobre la aprobación de delegación de facultades al Ejecutivo para la modificación al Código Civil. Los artículos que se modificarían serían una fracción de los propuestos por la Comisión Avendaño pero el texto mismo sería respetado. Sin embargo, como se recordará, se conformó una nueva Comisión encargada de estudiar lo que proponía la primera, más esta no publicó el resultado de tal estudio, lo cual acertadamente sí hizo la Comisión Avendaño. Vale decir, se aprobaría la reforma a la ley civil más importante sólo con la opinión de los miembros de una Comisión que, hasta donde sé, no se ha reunido para discutir la integridad del articulado propuesto; y, para colmo de males, el Congreso delegaría facultades al Ejecutivo para ello. Todo lo antes dicho genera más de una duda: ¿por qué aprobar las modificaciones de hace cinco años?, ¿por qué se requiere delegar facultades a favor del Ejecutivo?, ¿por qué a la salida del gobierno?, ¿los académicos y abogados en general cuestionaremos este obrar o nos parece que resulta aceptable?, etc. Con tantas dudas acaso la pregunta de si el Perú tiene una cultura de codificación sí resulta ociosa puesto que se aferra a la esperanza de que se desestime la propuesta de ley que pide delegarle facultades al Ejecutivo. ¿O ustedes se animan a dar una opinión al margen de ello?

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