El problema del artículo 62 de la Constitución. ¿Pueden las normas estatales modificar contratos de particulares?

Entre algunas de las críticas que se le han hecho a la Constitución Política del Perú de 1993 escuché hace algún tiempo una referida a su artículo 62. Este, se ha dicho, es un precepto “abusivo”, que beneficiaría sobremanera a algunas personas. Así, incluso, hace algún tiempo se dijo que Ollanta Humala pretendería modificarlo de llegar a ganar las elecciones, ante lo cual reaccionó enérgicamente la Sociedad Nacional de Industrias, opinando que ello facilitaría el intervencionismo del Estado.

Cuando escuché todo esto lo primero que se me vino a la mente fue una clase en la que estuve hace algunos meses, en el curso de Contratos, en la cual el profesor explicaba por qué, a su parecer, este artículo era poco útil.

Con las disculpas del caso a mi profesor (por si no entendí bien la clase), quiero explicar -de modo breve y ligero- en este artículo por qué la existencia del artículo 62 de la Constitución resulta instrumentalmente poco irrelevante, por lo que el escenario jurídico en realidad no variaría demasiado si este artículo desaparece.

Leamos el texto:

Artículo 62°. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.  Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.[1]

Derechos Adquiridos y Hechos Cumplidos

En el área de la Teoría General del Derecho, desde inicios del siglo XX, se desarrollaron dos grandes teorías sobre la aplicación de normas en el tiempo: aquella que defiende los “derechos adquiridos”, y aquella otra que hace lo propio respecto de los “hechos cumplidos”.

La teoría de los derechos adquiridos “(e)n esencia sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo”[2]. Es decir, si una persona ha obtenido un derecho bajo el amparo de cierta norma, se entiende que ha adquirido este derecho, y este no puede ser revocado por una norma futura.

Por otro lado, la teoría de los hechos cumplidos “(s)ostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata[3]”. Es decir, si una persona ha obtenido un derecho bajo el amparo de cierta norma, esta situación puede variar si esta norma varía en el futuro.

(Más información sobre este tema aquí)

El artículo 62 de la Constitución

En el Perú rige como regla general la teoría de los hechos cumplidos. Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución puede generar confusión, ya que parece plantear la teoría la teoría de los derechos adquiridos para los contratos, para así evitar el que el Estado pueda afectarlos. Esta es, de hecho, la principal crítica que se le hace al mismo, y la razón por la cual se ha pedido varias veces su modificación o incluso su derogación.

Sin embargo, este artículo resulta innecesario para su propósito, pues la Constitución ya prevé la protección a los contratos más allá del texto de este artículo.

Respecto a esta circunstancia puede uno preguntarse: ¿puede una norma afectar algo establecido en un contrato entre particulares?

La respuesta es que una norma sí puede afectar lo establecido en un contrato, a pesar de lo que establece el artículo 62 de la Constitución, pero no de cualquier modo. Un primer límite que impone la constitución es que toda ley debe ser general y abstracta. Es decir, no puede darse una ley con la intención de afectar a una persona o grupo de personas en particular y en un contexto específico (leyes con “nombre y apellido”). Puede ocurrir, sin embargo, que una ley general y abstracta sí afecte un contrato entre particulares, sin pretender realmente hacerlo. Por ejemplo, si una empresa ha contratado con otra el suministro del producto x, pero este mismo producto es posteriormente declarado ilegal por una norma, esta habrá afectado directamente el objeto del contrato mencionado.

Entonces, siempre que la afectación sea necesaria, adecuada y proporcional, una norma podrá afectar y eventualmente modificar contratos de particulares; aunque nunca podrá hacerlo directamente. Es decir, esto será posible cuando se haya pasado el conocido test de constitucionalidad[4].

De hecho, cada vez que lo establecido en una norma nueva colisiona con lo pactado previamente en un contrato entre particulares, y pretenda así afectarlo, pueden suceder dos cosas:

1)      La afectación pasa el test de razonabilidad, por lo que se justifica; o

2)      no lo pasa, por lo que pretender que se afecte el contrato sería inconstitucional.

Así, si una norma que nace con posterioridad a la celebración de un contrato entre particulares no termina afectando mismo, ello obedecerá a dos posibles motivos. El primero es que no haya contradicción entre norma y contrato, por lo que no habrá necesidad de afectación. El segundo sería que esta afectación sea inconstitucional, lo cual ocurrirá toda vez que no pase el test de constitucionalidad.

En realidad, el artículo 62 de la Constitución no es necesario para el análisis y conclusión de la inconstitucionalidad de la afectación, sino que bastará con analizar si la misma fue necesaria, adecuada y proporcional. A menos, claro, que la ley haya pretendido afectar un contrato de manera directa, esquivando los requisitos de generalidad y abstracción, situación en la cual la ley será inconstitucional por este motivo.

En conclusión, si leemos y comprendemos bien la Constitución, no necesitamos al artículo 62 para proteger a los contratos del intervencionismo estatal. Basta saber de derecho.

[1] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993. En: http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html

[2] RUBIO CORREA, Marcial. “Aplicación de la Norma Jurídica en el tiempo”. PUCP, 2007. Pág. 27-30. En: http://blog.pucp.edu.pe/item/64401/derechos-adquiridos-y-hechos-cumplidos

[3] Ibíd.

[4] “La necesidad alude a si es o no realmente indispensable la limitación del derecho, o existen modos alternos menos gravosos (no limitativos de derechos fundamentales) de conseguir el mismo fin. Para analizar si la medida es o no adecuada, debe responderse la siguiente pregunta: ¿la aplicación efectiva de esta limitación solucionará el problema? Si la respuesta es afirmativa, la medida es adecuada. Si no, no. Finalmente, la proporcionalidad revisa que no se limite el derecho fundamental  más de lo estrictamente necesario para proteger al otro derecho involucrado.” (http://enfoquederecho.com/autonomia-universitaria-y-caso-pucp-arzobispado-%C2%BFpuede-un-testamento-devenir-en-inconstitucional/)

13 COMENTARIOS

  1. Chevere artículo, me gust ala forma de escribir. No se hace pesado y se entiende.

    Me parece que debes incidir más en la generalidad de la norma. Hay normas que son “generales” en la teoría pero pueden terminar siendo con nombre propio.

    Como siempre pues, se usan para camuflar algún interés particular. No solo ocurre en leyes propiamente dichas sino en sentencias del TC, en donde por un interés particular afectan a una generalidad.

    Se desnaturaliza la función tanto legislativa como la defensa de la constitución.

  2. Te recomiendo leer un artículo escrito por Carlos Cárdenas Quirós: “La supuesta santidad de los contratos y el artículo 62 de la Constitución Política del Perú”. Probablemente con este artículo vayas a poder darle algún sentido al artículo 62 de la Constitución, porque efectivamente sí tiene una finalidad. Tenemos que situarnos en el contexto político y económico de la época en la que se elaboró la constitución. Atraer capital extranjero era necesario y, por ende, la protección a los contratos también (no entre los particulares, claro está).

    • Gracias por la recomendación! Aunque de hecho no tengo dudas de que el artículo tiene una finalidad. El tema es si en la práctica el artículo sirve o no. Según la tesis que planteo, si no existiera no pasaría nada. Pero en fin, admito que el tema puede ser debatible.

  3. Hace un tiempo tuve que revisar casi todas las sentencias del TC sobre libertad de contratación. Y se concluye que una de las limitaciones a la libertad a contratar que reside en las normas de orden público, a criterio del TC el orden público es igual a “derechos fundamentales”. Por tanto, se respeta la “santidad” de los contratos a pesar de que se expida una norma posterior si es que no colisiona con el criterio anterior.
    Saludos

    • Muchas gracias por el aporte. De hecho me parece que refuerza la tesis planteada (no es necesario revisar el artículo 62 de la Constitución para aplicar lo dicho en la sentencia a la que haces referencia).

      Saludos!

      • No concuerdo contigo. No creo que por allí vaya el tema. Ni tampoco te hablo de una sentencia, si no de una serie de sentencias.
        1. El articulo 62 es necesario, porque la Constitución actual es una Constitución liberal. Es una falacia decir que es una “economía social de mercado”, cuando el mismo termino se contradice. Nunca, en el mundo, ha funcionado una economía social de mercado (salvo un honroso caso, que es bastante discutible).
        2. Producto de los welfare state que se ha querido implantar, se entiende que la mayoría de las disposiciones económicas en la constitución son producto de una regulación reactiva.
        3. Que se le de rango constitucional a tal derecho implica lo que puede leer en todas las sentencias desde Alva Orlandini. No se puede vulnerar la santidad de los contratos POR NINGUNA NORMA POSTERIOR.
        4. La apreciación que te puedan dar tus profesores de tendencias marxistas es bastante discutible. El artículo 62 trata de evitar el dirigismo contractual, en pos de maximizar la individualidad.

        Saludos

        • Gracias por tu comentario Alfredo. Es muy saludable encontrar puntos de vista distintos, y de hecho eso es algo que me anima a seguir escribiendo. Te respondo con lo siguiente.

          No concuerdo con lo que dices en tus dos primeros puntos -comenzando porque nuestra Constitución está lejos de ser liberal (mira, si no me crees, el artículo 5, o el primer párrafo del artículo 50; ambos a todas luces conservadores), sin embargo, aún si los aceptase como ciertos no contradirían en nada lo que afirmo en el artículo, por lo que no haré mayores comentarios al respecto.

          Sobre tu tercer punto, también discrepo. Primero me gustaría dejar claro que el hecho de que una norma tenga rango constitucional no significa (ni aquí ni en la China) que esta sea mencionada en todas las sentencias. Pero principalmente quiero insistir en que ningún derecho reconocido en el texto constitucional es absoluto. Todos y cada uno de ellos pueden ser relativizados, pues al ser ponderados con otro derecho con que eventualmente se enfrenten, necesariamente se tendrá que optar por defender uno en desmedro del otro. Esto sucede con el derecho a la vida, a la salud, a la libertad y ciertamente también con el derecho que se consagra en el artículo 62. Semana a semana se ven casos en los que dos o más derechos se enfrentan y necesariamente uno de ellos debe ser sacrificado, a través del test de constitucionalidad (o test de proporcionalidad). Si te queda alguna duda de esto, te invito a revisar la jurisprudencia del Tribunal, donde encontrarás varias sentencias (varias firmadas por Alva Orlandini) en donde sucede lo que te digo.

          Finalmente, sobre tu cuarto punto, te aclaro que ni yo ni el profesor al que menciono en el texto tenemos “tendencias marxistas”. La verdad no sé de donde concluyes eso, pero tal vez sería bueno que le des una revisada a los textos de Marx (estoy bastante seguro de que él no estaría de acuerdo con muchas de las cosas que digo en el artículo). Yo soy liberal (liberal en serio, en lo económico y el lo social; no un liberal a medias), y el respeto de los contratos me parece vital. Eso no lo cuestiono, jamás lo haría. Lo único que sostengo es que para cumplir con ello no es necesario el artículo 62. Basta con entender bien la Constitución para darse cuenta que el Estado no puede intervenir en los contratos.

          Creo que el error en el que caes al contradecirme pasa porque piensas que yo sostengo que no debería protegerse constitucionalmente el respeto a los contratos. Pero eso no es lo que yo planteo. La tesis que plateo aquí es que la Constitución ya exige el respeto a los contratos en otros artículos que no son el 62. Es decir, si el 62 desaparece mañana, tampoco podrían afectarse los contratos. Eso es todo lo que quiero decir.

          Espero te haya podido ayudar.

          Saludos.

  4. Estimado Javier Alban

    Creo que estas sacando la conversación fuera de contexto. Parece que a ambos nos gusta polemizar y eso es bueno.

    1. Estamos hablando de la llamada “constitución económica”. Por lo tanto, las menciones a ambos artículos en tu primer punto quedan fuera de contexto. Si hubieses mencionado que no es liberal porque la propiedad está condicionada y no es un derecho absoluto respetaría esa posición.

    2. Estamos hablando del tema contractual. Por tanto las apreciaciones sobre las sentencias que mencionas también quedan fuera de contexto.

    3. Claro que ningun derecho es absoluto. Pero las limitaciones a la libertad de contratacion se encuentran en la colisión con otros derechos fundamentales como lo notaras en todas las sentencias que tratan sobre el tema (aparte de las limitaciones a las dimensiones de la libertad de contratar, respecto con quien contratas). La limitación que te vengo diciendo es la que está en el 2.14 de la Constitución. Interpretado en muchas sentencias que también te comento por el TC. Eso implica lo siguiente. Por ejemplo Juan contrata con Pedro un mutuo con tasa de interés maxima impuesta por el BCRP. Si el BCRP modifica la tasa de interés eso implica que el contrato debe ser cambiado ya que las Circulares del BCRP son de orden público? Te lo dejo a la reflexión. Yo ya tengo mi opinión.

    4. Creo que estas tomando la acepción “liberal” como progresista y ese no es el sentido del que normalmente se toma. Liberal no significa universalmente progresista, sólo en este hemisferio. Estamos hablando de liberalismo económico, ya que hablamos de la “constitución económica”.

    5. Por supuesto que he revisado los textos de Marx, lamentablemente no sé alemán así que no puedo hablar del tema. Ya que es un texto de filosofía y su traducción depende del interprete. Claro, creo que deberías de revisar la filosofía de ese lado para que interpretes que es lo que quiere decir tu artículo.

    6. Por supuesto que tus comentarios ayudan. Siempre es bueno polemizar. Aunque discrepo con la apreciación de tu artículo. Espero haber sido de tu ayuda.

    Saludos

    • Por cierto Javier, me olvide copiarte las sentencias (mas relevantes, las demás son repetitivas), de repente ya las revisaste en tus clases de Derecho Constitucional Económico.

      1963-2006- PA TC
      003-2004-AI TC
      2736-2004-AA
      0004-2004- AI
      7339-2006- PA TC
      2670-2002-AA TC
      005-2003-AI TC
      0003-2004 PA TC
      0008-2003- AI TC

      Como verás el sentido del artículo 62 es distinto, tendrías que analizar las sentencias. Además sería bueno que revises el texto que te comentario de Cardenas Quiros, el de Walter Gutierrez (que contradice al anterior). Creo que el de Gutierrez es más acertado, y las sentencias del TC respaldan ello.

      Además de establecer los factores que configuran a la libertad de contratación (contratar y contractual). El artículo es más relevante por buscar la eficiencia económica de un modelo económico liberal, y sus limitaciones en ocasiones buscan recrear la competencia en el mercado producidas por la liberalización de los mercados (servicios públicos).

      No olvidemos que un liberal se distingue por dos motivos: 1) defender la competencia y 2) defender la propiedad (monismo realista: propiedad en sentido obligacional y real). Depende de que punto lo veas…

      Tal vez veamos un artículo tuyo del mismo tema más adelante.

      Saludos.

  5. Hola,
    Me parece que existe una mala técnica en este artículo, un análisis por demás superficial. Es necesario aclarar algunos puntos que no han sido evaluados desde la perspectiva constitucional.
    Primero, el Test de Proporcionalidad, que consta de tres sub-tests: necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto, se aplica a la posible dación de una norma que afecta un derechos fundamental, para defender o proteger otro, es por ello, que cuando se pretende modificar un contrato se hace necesario aplicar dicho test, debido al rango constitucional que tiene la no modificación de los contratos.
    Segundo, lo que se evalúa con el test, no es la nueva norma frente al contrato, sino que derecho busca proteger dicha norma contra el derecho a la no modificación del contrato, y se evalúa si hay otra manera de salvaguardar ese derecho sin afectar el contenido de los contratos. Ahora de no existir el art. 62, esta argumentación y demostración de la necesidad, idoneidad y proporcionalidad, sería innecesario. Si nos damos cuenta de ello, esta es una protección necesaria, y que salvaguarda la voluntad de los privados, y que brinda seguridad a los mercados.
    Olvidas además un hecho histórico, que es que antes de la inclusión de dicho artículo, la modificación de los contratos, se realizaba casi a diario por los intereses más variados, huelga recordar el caso de los contratos de arrendamiento, en el que se veían prorrogados, año a año, sin previa consulta a las partes.
    Slds,

  6. Es cierto, el artículo 62° de la Constitución tiene básicamente dos problemas concretos. Por un lado, la idea (errada) de poder aplicar la teoría de los derechos adquiridos a los contratos entre particulares; y, por otro lado, la esfera de intangibilidad que hipoteticamente se generaría olvidando que las leyes de ordinario sí pueden afectar la ejecución contractual.

    Sobre el segundo punto tenemos los casos de imposibilidad sobrevenida de la prestación o de invalidez sobrevenida por nulidad (esto en los casos más extremos). En relación al primer punto, el TC jamás ha afirmado expresamente la aplicación de esta teoría para los contratos entre particulares, antes bien lo limitó a los contratos ley (fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente No. 03320-2009-PA/TC).

    Por si fuese de interés les remito el link a un artículo que publiqué recientemente sobre el punto: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1110&context=renzo_saavedra

    Saludo el interés por un tema contractual y constitucionalmente tan importante.

    RSV

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