Por: Gerardo Soto
Abogado asociado senior del estudio Payet, Rey y Cauvi

En junio del año 2008 se creó el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, adscrito al Ministerio del Ambiente, con la misión de encargarse de la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental.

Como se deriva de ello, gran parte de las funciones del OEFA se centrará en la imposición de sanciones ante las infracciones de carácter ambiental en los sectores en los que progresivamente se le vaya transfiriendo dichas competencias. A la fecha (agosto 2011) se ha culminado esta transferencia en minería, electricidad e hidrocarburos, previamente bajo supervisión del Organismo Supervisor de Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN.

El OEFA se rige, en materia de responsabilidad administrativa punitiva, principalmente por el Título IV de la Ley 28611 – Ley General del Ambiente- y la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (la “Ley de Fiscalización”), y en materia procedimental el Consejo Directivo del OEFA ha aprobado el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador mediante Resolución 003-2011-OEFA/CD (el “RPAS”).

Tanto la Ley de Fiscalización como el RPAS señalan que el procedimiento administrativo sancionador ante el OEFA tendrá dos instancias, siendo la segunda instancia el Tribunal de Fiscalización Ambiental (el “TFA”). En particular, el RPAS establece que la primera instancia será la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos (“DFSAI”) del OEFA.

El 22 de julio de 2011 se publicó el texto de la Resolución 005-2011-OEFA/CD, que aprueba el “Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental”, a pocos días de haberse nombrado a los tres primeros miembros del TFA. Siguiendo una reciente y lamentable costumbre, se publicó en el diario oficial sólo el texto de la resolución y no el texto del Reglamento Interno del TFA. En esta nota no se analizarán las consecuencias de dicha omisión, pues el Tribunal Constitucional ya ha emitido una jurisprudencia al respecto, sobre todo en relación a normas que generan gravámenes a los administrados.

Lo preocupante del Reglamento Interno es su perspectiva de limitar las actuaciones del TFA como segunda instancia, llegando a extremos de supeditar el conocimiento de las apelaciones a una previa y obligatoria revisión de la DFSAI.

Dos son los mecanismos que utiliza el Reglamento Interno del TFA para limitar las actuaciones de su propio TFA:

a) La actuación de la DFSAI como filtro de las apelaciones

Los numerales 23.2 y 23.3 del artículo 23 del Reglamento Interno señalan:

“23.2 Plazo para subsanar requisitos del recurso de apelación
Si el Órgano de primera instancia administrativa, dentro de los dos (02) días hábiles de recibido el recurso de apelación, considera que se omitió alguno de los requisitos de admisibilidad detallados en el artículo 22° del presente Reglamento, deberá emplazar al apelante mediante oficio otorgándoles un plazo máximo de dos (02) días hábiles para que subsane la omisión.
Transcurrido el plazo señalado son que se realice la subsanación, el recurso de apelación se tendrá por no presentado, mediante comunicación del órgano de primera instancia administrativa respectivo.

22.3 Improcedencia del recurso de apelación
El Órgano de primera instancia administrativa declarará improcedente el recurso de apelación cuando: a. El OEFA carezca de competencia para resolverlo. b. Los actos no sean impugnables, por ser de mero trámite destinados a impulsar y organizar el procedimiento administrativo sancionador; o por ser actuaciones materiales relativas a la ejecución de las resoluciones de sanción que hayan quedado firmes. c. Sea interpuesto fuera del plazo indiciado. d. Sea presentado por persona distinta al apelante.”

Imaginemos que la apelación de una sanción impuesta por la DFSAI tiene como sustento un inapropiado trámite del procedimiento o una evidente causal de nulidad generado por la DFSAI. En ese escenario el órgano de primera instancia tendrá todos los incentivos para evitar que la apelación sea conocida por el TFA, no sólo por la probable declaratoria de nulidad de su resolución, sino también por los efectos de responsabilidad administrativa sobre aquellos funcionarios que generaron dicha nulidad.

El resultado esperado de este mecanismo es que el órgano de primera instancia “interprete” de manera extremadamente amplia las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la apelación.

En particular es de resaltar que los actos de ejecución, según el Reglamento Interno del TFA, no son susceptibles de apelación. Bajo dicha regla, las multas coercitivas que puede imponer el órgano de primera instancia –que son un mecanismo de ejecución y no de sanción- no pueden ser revisadas por el TFA.

Esta situación en la que la primera instancia actúa como un filtro de lo que puede conocer la segunda instancia dentro de un procedimiento sancionador es atípica. Ni siquiera para el procedimiento administrativo general regulado en la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)-, el órgano de primera instancia revisa admisibilidad o improcedencia de la apelación. Tal como lo señala Morón, “conforme a la norma el recurso de apelación habrá de presentarse ante el mismo órgano que expidió la resolución, para que conminatoriamente eleve lo actuado a su superior, con todo el expediente organizado (…) no cabe por parte del órgano recurrido, ninguna acción de juzgar la admisibilidad o no del recurso, realizar informes para el superior, ni cualquier acción adicional que no sea presentar el caso al superior jerárquico.” (Morón Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, 2009 p. 620)

El mecanismo descrito y criticado es, además de inadecuado e ilegal, innecesario, pues el propio Reglamento Interno del TFA crea una secretaría técnica que apoya al TFA. Éste, con el apoyo de su secretaría, puede determinar las situaciones de inadmisibilidad e improcedencia sin los sesgos que pueden producirse si esta función se encarga al órgano de primera instancia.

b. El alcance de las decisiones del TFA

El segundo de los mecanismos utilizado por el Reglamento Interno para limitar las decisiones del TFA se encuentra en su artículo 26:

“Artículo 26°.- Criterios Resolutivos
El Tribunal al ejercer su competencia resolutiva, deberá considerar los criterios siguientes:
a) En caso que considere que el acto impugnado se ajusta al ordenamiento jurídico, declarará infundado el recurso de apelación y confirmará la decisión.
b) Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, así como de los precedentes administrativos o jurisdiccionales de observancia obligatoria, declarará fundado los recursos de apelación, revocará el acto impugnado y declarará el derecho que corresponde al impugnante, de ser el caso.
c) Cuando en virtud del recurso de apelación interpuesto se verifique la existencia de alguno de los vicios del acto administrativo, contemplados en el artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, que causen su nulidad de pleno derecho, se declarará la nulidad del respectivo acto administrativo.”

Como se puede apreciar, según este artículo la función del TFA es de un mero revisor de legalidad. Imaginemos que el órgano de primera instancia impone una sanción de multa de 400 Unidades Impositivas Tributarias para una infracción cuyo rango de multa es desde 50 a 400 UIT. En la apelación el administrado señala que reconoce la comisión de la infracción pero cuestiona que se le haya impuesto el monto de 400 UIT y solicita que la multa sea rebajada hasta, por ejemplo, 100 UIT.

Siguiendo el texto expreso del literal a) del artículo 26 del Reglamento Interno, el TFA sólo deberá analizar si la decisión de primera instancia “se ajusta al ordenamiento jurídico” y si ello es así debe declarar infundada la apelación y “confirmará la decisión”. Una lectura de dicha regla puede ser la siguiente: dado que el monto de multa se encuentra dentro del rango previsto en el ordenamiento jurídico, el TFA no podrá modificarlo en apelación, quedando su pronunciamiento limitado a determinar si existió o no la infracción.

Tal vez pueda advertirse demasiada suspicacia, pero el literal b) parece confirmar dicha regla. Según este literal, el TFA puede revocar el acto impugnado, declarando el derecho que corresponde, si (i) existe una aplicación indebida de las disposiciones o (ii) existe una interpretación errónea de las disposiciones “que integran el ordenamiento jurídico, así como de los precedentes administrativos o jurisdiccionales de observancia obligatoria”. Como se aprecia, se trata de situaciones de puro derecho en las cuales se evalúa la actuación de la primera instancia respecto de las normas que aplica o interpreta; pero no hay una evaluación de los hechos del caso. A estas alturas no extraña que el texto de este literal se asemeje a las causales de procedencia del recurso de casación en el proceso civil, tal como fue diseñado de forma original por el Código procesal Civil de 1993:

“Artículo 386.- Causales.-
Son causales para interponer recurso de casación:
1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial;
2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; (…)”

Recordemos que el recurso de casación es un medio impugnatorio excepcional, con causales tasadas para su procedencia, lo que no ocurre con un recurso de apelación de sanciones en vía administrativa.

Este tipo de mecanismos, especialmente aplicados al procedimiento sancionador, son ilícitos. La modificación efectuada a la LPAG en el año 2008 por el Decreto Legislativo 1029, convierte las disposiciones de la LPAG relacionadas con el procedimiento sancionador, en verdaderos mínimos legales, señalando que “los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo [refiriéndose al Capítulo II del Título IV – Procedimiento Sancionador]”.

Si bien expresamente la LPAG no señala el alcance de la decisión del órgano competente para resolver la apelación en procedimientos sancionadores, es perfectamente claro que al prever dos instancias administrativas, y ni siquiera tener preclusión probatoria, el órgano de segunda instancia puede hacer una revisión completa del caso, tanto de hechos como del derecho aplicable, señalando los criterios que considere pertinentes; sin encontrarse limitado a ser un mero revisor del legalidad de la decisión de primera instancia, sino también realiza un control de pertinencia, evaluación de los hechos y aplicación de criterios.

Es asimismo cuestionable que no se haya esperado la designación de los miembros del TFA para discutir con ellos los alcances de su Reglamento Interno.

El Reglamento Interno, a pesar de esa denominación, tiene muy importantes efectos externos de cara a los administrados, pues los recursos de apelación de los mismos, que se pretenden sean revisados por el TFA, estarán severamente limitados por los mecanismos establecidos en la actual versión del Reglamento Interno. Por ello, en realidad debió haberse utilizado el procedimiento de publicación previa de proyectos de normas, tal como lo establecen los compromisos del Estado Peruano en diversos tratados internacionales sobre transparencia en la actuación pública y además en el artículo 39 del “Reglamento sobre transparencia, acceso a la información pública y participación y consulta ciudadana en asuntos ambientales” (Decreto Supremo N° 002-2009-MINAM) que dispone que “Los proyectos de normas que regulen asuntos ambientales generales o que tengan efectos ambientales, serán puestos en conocimiento del público para recibir opiniones y sugerencias de los interesados. El aviso de publicación del proyecto deberá publicarse en el Diario Oficial El Peruano y el cuerpo completo del proyecto en el portal de transparencia de la entidad, por un período mínimo de diez (10) días útiles.”

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