Por: Alessandra Mendoza
Abogada asociada del estudio Payet, Rey y Cauvi

Para poder abordar este tema, lo primero que debo hacer es tomar en cuenta el artículo 621° del Código Procesal Civil. El mismo precisa:

“Artículo 621°: Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa: Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará una multa (…) y a pedido de parte podrá ser condenado también  indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efectos suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.” (El resultado y subrayado es nuestro)

Luego de dar lectura al artículo antes citado, quizás muchos se pregunten cuál es la importancia del mismo en nuestra realidad jurídica. Aunque no lo crean, dicha  disposición normativa es de suma importancia, y es ello lo que trataré de evidenciar a lo largo de los siguientes párrafos.

Puedo afirmar que al momento de solicitar una medida cautelar muy pocos nos detenemos si quiera a darle una lectura, aunque sea veloz, al artículo 621° del Código Procesal Civil. En efecto, al momento de peticionar una medida cautelar lo primero que hacemos es comprobar que cumplimos con todos los requisitos necesarios para que la misma sea concedida, es decir, que contamos con verosimilitud en el derecho, que existe peligro en la demora, y que la medida es adecuada; y además nos preocupamos por ofrecer una contracautela, que no es un requisito para la concesión de la medida sino para su ejecución, sin embargo, siempre se cumple con ofrecerla a efectos que se su omisión no sea materia de cuestionamiento al momento de calificar la precautoria. Entonces, es evidente que estamos al tanto de cumplir con todos y cada uno de los requisitos indicados, mas no tomamos en consideración que nuestra legislación ha establecido una sanción cuando nos encontramos ante una medida cautelar innecesaria o maliciosa.

En efecto, el artículo 621° del Código Procesal Civil regula una situación en específico, señalando que éste será aplicable cuando se declare infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con una medida cautelar, lo que podría dar lugar, según el artículo, a que válidamente la parte perjudicada con la medida solicite una indemnización por daños y perjuicios. Sin embargo, las interrogantes que surgen de manera inmediata son ¿cuándo será posible que el perjudicado con la medida solicite una indemnización? ¿Bastará con que la demanda sea declarada infundada para que surja el derecho a solicitar la indemnización? ¿O a caso es necesario que exista dolo o culpa de quien peticionó la medida? Entonces, ¿qué teoría se aplica, la subjetiva o la objetiva de atribución de responsabilidad?

Como puede observarse, son muchas las interrogantes, y es por eso que a lo largo de las siguientes líneas intentaré dar respuesta a cada una de ellas. Veamos.

Lo más importante para poder dar respuesta a las preguntas antes indicadas es indagar respecto de la tesis objetiva y la tesis subjetiva de atribución de responsabilidad. Respecto de la primera la doctrina señala:

“Según esta teoría, la responsabilidad del peticionante de una cautelar reconoce su causa en el solo hecho de que la medida haya sido trabada indebidamente generando daño (…) Esta concepción (…) prescinde de la necesidad de acreditar y probar la existencia de dolo, culpa o negligencia en la actividad de quien solicitó y obtuvo la cautelar ulteriormente levantada. (…) basta el sólo levantamiento de la medida cautelar para que nazca la obligación de resarcir.[1](El resaltado y subrayado es mío)

Asimismo, la doctrina con relación a la teoría subjetiva indica:

Doctrina subjetiva: A nuestro parecer la más acertada. (…) es mayoritariamente admitida por la jurisprudencia y doctrina nacional. (…) Siendo la responsabilidad que se estudia indudablemente aquiliana exige la concurrencia de todos los extremos de la imputación civil; primariamente daño efectivamente causado, luego dolo, culpa, negligencia de la conducta del autor o abuso o exceso del derecho ejercitado por el mismo; y por último, relación causal entre ambos. (…) El pronunciamiento que desestima una acción o, en el caso, que dispone levantar una medida cautelar, no importa per se que el litigante haya procedido aviesamente o con despreocupación. Es necesaria la presencia de otro elemento: dolo, mala fe, deliberada intención, negligencia, imprudencia, torpeza inexcusable, es decir, el ingrediente volitivo que tipifica el instituto de la responsabilidad civil extracontractual.[2] (El resaltado y subrayado es mío)

Luego de haber citado lo que señala la doctrina respecto de ambas teorías, debo indicar que la diferencia entre ellas es sustancial puesto que la teoría objetiva solamente requiere que la demanda haya sido declarada infundada para que exista la obligación de resarcir por concepto de daños y perjuicios, a diferencia de la teoría subjetiva según la cual no basta con que la demanda no haya sido amparada, sino que, además, se necesitará que el peticionante de la medida haya actuado con dolo, culpa o negligencia.

Ahora bien, deberá entenderse que un sujeto puede haber solicitado una medida cautelar con un actuar doloso cuando ha existido una intención de dañar, ha existido fraude, trampa, entre otros. De igual manera, la culpa deberá ser entendida como “la omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. [3] (El subrayado es mío)

En este orden de ideas, puedo afirmar que la teoría más razonable es la subjetiva puesto que resulta lógico que el peticionante de una precautoria o medida cautelar solamente esté obligado a responder por los daños y perjuicios que pudiese haber ocasionado a la parte contraria cuando ha actuado con dolo, culpa o negligencia al solicitar la medida; de lo contrario considero que no existiría razón alguna para que se le condene a pagar una indemnización.

Las medidas cautelares son instrumentos jurídicos que tienen por finalidad asegurar la eficacia de la sentencia definitiva. Esta figura jurídica fue creada para hacerle frente a la demora en la solución de los procesos, demora que, como todos sabemos, se debe a la excesiva carga procesal que soporta nuestro Poder Judicial. Entonces, es evidente que esta figura contemplada en nuestro ordenamiento procesal ha sido justamente ideada para que sea utilizada por los miles de justiciables que acuden al Órgano Jurisdiccional, por lo cual sería ilógico aplicar la teoría objetiva puesto que así lo que se estaría pretendiendo es desincentivar a los justiciables a solicitar una medida de esta naturaleza y esa no ha sido la finalidad de nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo ello así, carece de sentido sostener que el demandante deba ser condenado a pagar una indemnización por daños y perjuicios por el sólo hecho de que la demanda interpuesta no haya sido amparada, es evidente que la solicitud de indemnización solamente deberá prosperar si es que quien solicitó la medida lo ha hecho, por ejemplo, con la intención de causar daño o si es que no ha tenido un actuar diligente.

Ahora bien, luego de revisar el artículo 621° del Código Procesal Civil soy de la opinión que nuestra legislación ha adoptado la teoría subjetiva y, en consecuencia, para que proceda una indemnización por daños y perjuicios será necesario que se haya acreditado la existencia de dolo, culpa o negligencia.

En efecto, al dar lectura al título normativo del artículo 621° del Código Procesal Civil, puedo advertir que el mismo indica: “Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa”. A partir del título que forma parte integrante de la norma misma, puedo  interpretar que el término “innecesaria” está vinculado al concepto de culpa. Y, de otro lado, la expresión “maliciosa” estaría vinculada al concepto de dolo. Es por esta razón que puedo concluir que nuestra legislación acoge la tesis subjetiva de atribución de responsabilidad en la que no basta que la demanda haya sido declarada infundada, sino que, además, deberá tenerse en consideración si es que se ha actuado con dolo o culpa al momento de solicitar la medida, para así poder concluir válidamente que el peticionante debe responder por daños y perjuicios.

Ahora bien, nuestra legislación no es la única que acoge dicha teoría. Por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina señala:

“Artículo 208: Responsabilidad.- Salvo en el caso de los artículos 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución la condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte la hubiere solicitado. La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible. (El resaltado y subrayado es mío)

Asimismo, el Código Procesal Civil de Panamá precisa:

Artículo 532. Las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios causados a las partes en las medidas cautelares se tramitarán mediante incidente”.

Como puede observarse, nuestra legislación no es la única que contempla de teoría subjetiva de atribución de responsabilidad y considero que es justamente la posición que debe adoptarse puesto que sostener que el peticionante de una medida cautelar está condenado a pagar una indemnización por daños y perjuicios por el sólo hecho de que su demanda no fue amparada resulta no solamente arbitrario sino, además, atentatorio a una figura jurídica que se ha creada justamente para ser utilizada por los justiciables.

De acuerdo a lo anterior, puedo dar respuesta a las interrogantes antes formuladas. En efecto, puedo afirmar que según nuestro Código será posible que el perjudicado con la medida solicite una indemnización cuando su demanda ha sido declarada infundada y, además, cuando se acredita que ha existido dolo, culpa o negligencia al momento de solicitar la medida. Es decir, no bastará solamente con que la demanda haya sido declarada infundada para que surja la obligación de indemnizar. Siendo así, reitero que soy de la opinión que nuestra legislación, específicamente, el artículo 621° del Código Procesal Civil, acoge la teoría subjetiva de atribución de responsabilidad.

En adición a lo anterior, debo indicar que es importante advertir que el artículo 621° del cuerpo normativo indicado precisa: La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días.” (El subrayado es nuestro)

Puede advertirse que el legislador ha establecido la posibilidad de que la indemnización sea solicitada al interior del proceso en el que se peticionó la medida cautelar; es decir, se dará lugar a un incidente. No es necesario iniciar un nuevo proceso judicial de indemnización de daños y perjuicios, dado que el mismo juez que conoció el proceso en el cual se ha solicitado la precautoria podrá conocer también la petición de indemnización por daños y perjuicios.

Lo antes de indicado me parece razonable puesto que carecería de lógica iniciar un nuevo proceso judicial para reclamar una indemnización por una medida cautelar supuestamente trabada de manera indebida. Es evidente que lo que se ha pretendido con la norma bajo comentario es impedir que la carga procesal sea aún mayor y ello es saludable para la administración de justicia.

Luego de haber hecho una breve referencia a las teorías existentes y a la manera como nuestra legislación acoge cada una de ellas, espero que este breve artículo sirva de alguna manera para que, cuando solicitemos una medida cautelar, también  tomemos en cuenta lo que señala el artículo 621° del Código Procesal Civil y, de esta manera, recapacitemos en si existe alguna posibilidad de que en algún momento pretendan reclamarnos, en caso de estar de lado de quien la solicita, una indemnización por daños y perjuicios. O, en todo caso, si es que estamos del lado de quien se ha visto perjudicado con la medida podamos identificar cuándo procede una indemnización por una medida cautelar que supuestamente ha sido trabada de manera indebida.


[1] BADUEL MAXIMILIANO Y JORGE E. BADUEL. “Medidas Cautelares Trabadas Indebidamente”. Alfredo Perrot. Buenos Aires, pp. 48-52.

[2] BADUEL MAXIMILIANO Y JORGE E. BADUEL. Op. Cit. pp. 90-92.

[3] BADUEL MAXIMILIANO Y JORGE E. BADUEL. Op. Cit. pp. 102.

2 COMENTARIOS

  1. si nuestra legislación concilia con la teoria subjetiva, es posible que el juez del proceso condene al pago indemnizatorio sin abrir la causa a prueba para determinar el grado de responsabilidad y asi fijas el monto respectivo?

  2. Estimada Alessandra:

    Tu interpretación es compartida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. A mi criterio, las cosas no son tan claras como parecen y cabe otra interpretación. Mis argumentos están expuestos en mi artículo:
    “LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA Y LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 621º DEL CPC: ¿EL QUE GANA, PIERDE?”, publicado en mi blog:
    http://argumentacionyderecho.blogspot.com/

    El tema es más importante de lo que se muestra a primera vista, pues está vinculado al abuso de las medidas cautelares. Por ello, sería interesante generar un debate.

    Saludos,

    Roger Zavaleta.

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