Por: Lucas Ghersi
Estudiante de Derecho en la PUCP y miembro del consejo editorial de Enfoque Derecho.

Me anima a escribir este artículo una paradoja con la que uno se topa al estudiar acerca de la historia del Derecho. Desde finales del siglo XVIII (cuando se esbozaron las primeras tesis acerca del “contrato social” y se ensayó por primera vez con la democracia representativa a gran escala) muchos occidentales han estado convencidos de que sus instituciones jurídicas no son solo las mejores y las más justas del mundo sino también las más tolerantes y las más comprensivas porque cristalizan, aunque sea de manera indirecta, las aspiraciones de las mayorías. Es innegable, asimismo, que esta tradición racionalista puso muchísimo énfasis en la centralización del poder y en la subsiguiente codificación de sus normas de tal manera que el individuo estuviese más protegido del criterio, a veces arbitrario, de las jurisdicciones superpuestas que existían en la época medieval. Por lo tanto, puede concluirse que, a medida que crecía el poder del estado, retrocedía el del clero, el de los gremios y también aquel de juristas independientes que trabajaban en universidades u oficiaban de árbitros.[1] Sin embargo, este proceso intrínseco a la modernidad ofrece una oportunidad importante para reflexionar. A diferencia de lo que a muchos les gustaría, éste no supuso un diálogo multilateral y tolerante sino que a menudo fue impuesto por gobernantes que buscaban homogeneizar sus dominios y acrecentar su propio coercitivo (piénsese principalmente en los casos de Federico II de Prusia y de Napoleón). Por lo tanto, si bien la modernidad trajo consigo una mayor predictibilidad en cuanto a las normas jurídicas ésta también supuso una marea desinstitucionalizadora en cuanto muchos organismos que producían derecho competitivamente perdieron relevancia y se volvieron obsoletos.[2]

Sin embargo, este análisis resulta incluso más interesante porque las circunstancias actuales plantean aquello que metodológicamente se denomina un “experimento natural”. En el mundo islámico, donde residen aproximadamente un tercio de los seres humanos, nunca se llevó a cabo un proceso centralizador en el Derecho que fuese análogo a aquel de occidente. Por lo tanto, en esta parte del mundo perviven instituciones competitivas que se parecen, de alguna manera u otra, a aquellas que existían en la Europa pre moderna y que reconoce como fuentes no solo a la exégesis coránica sino también a lo consuetudinario (sunna), el razonamiento por analogía (quiyás) y el consenso alcanzado por la comunidad islámica (idjma). Por cierto, estas similitudes, aparentemente accidentales, entre el derecho musulmán y las instituciones de la Europa medieval han sido estudiadas con bastante detalle por un programa organizado por la BBC llamado “Law In Action” en el cual se concluye que ambas tradiciones derivan, en última instancia, del derecho romano que no estaba codificado y tenía instituciones muy competitivas hasta bien entrado el siglo VI después de Cristo.

No obstante, diferentes circunstancias históricas han contribuido a que el derecho islámico más tradicional esté presente en diferentes lugares a distintos grados a de disímil manera. En Arabia Saudita, por ejemplo, no existe derecho codificado y los juristas que ocupan cátedras importantes en las universidades islámicas tienen la facultad de emitir decretos legislativos de carácter vinculante. Asimismo, en países que, como Egipto o Túnez, han tenido mayor contacto con el derecho continental europeo existen códigos civiles pero los juristas tradicionales conservan la facultad de fallar según sus propios criterios en el Derecho de familia así como en temas relacionados a contratos e incluso en asuntos bancarios. Además, es común que estos sistemas jurídicos de tipo híbrido desencadenen disputas políticas de alto perfil como aquella que se desencadenó cuando un jurista independiente Saudí pretendió dictar una dictamen vinculante acerca del matrimonio entre menores de edad que estaba en abierta contradicción con el punto de vista mayoritario en el poder legislativo y también con el discurso oficial que impera en buena parte de la comunidad internacional.

Ahora bien, no pretendo, en este artículo, afirmar la superioridad de determinado sistema jurídico sobre otro porque hacer tal distinción demandaría mucho más conocimiento del que he tenido oportunidad de acumular. Sin embargo, estas reflexiones son valiosas en cuanto nos ayudan a comprender que la modernidad (y el positivismo jurídico que históricamente la ha acompañado) son fenómenos demasiado complejos como para entenderlos a través de prejuicios superficiales o de primeras impresiones.


[1] Aquel que desee constatar la importancia del derecho privado en la Europa medieval puede consultar “El nacimiento de la ley moderna” escrito por Michel Bastit o bien investigar acerca de ciudades estado como Venecia, Génova, Bremen o Hamburgo que fueron importantes emporios comerciales en aquella época y, a veces, conformaron ligas federales de envergadura.

[2] Sobre este tema puede consultarse también el capitulo decimoprimero de “Los Fundamentos de la Libertad¨ obra escrita por el jurista y ganador del premio nobel en economía Friedrich A. Hayek. En este capítulo el autor llegó a la conclusión que Inglaterra fue el único país en la Europa occidental que conservó la mayor parte de sus instituciones jurídicas medievales bajo el esquema que hoy conocemos como “Common Law”

4 COMENTARIOS

  1. Estimado Lucas:

    Interesante nota, tanto por el tema como por las implicancias metodológicas que realizas. Todo ello sin dejar de mencionar que subrayas algo que es fuertemente criticado por un sector de los comparatistas, me refiero al sesgo eurocéntrico de las percepciones de quienes estudian sistemas jurídicos que no tienen una influencia occidental (sea el Common Law, sea el Civil Law).

    Sólo me permito recomendarte, por si no los hubieras consultado ya, los artículos de Mattei (Three patterns of Law: Taxonomy and change in the world’s legal system) y Badr (Islamic law: Its relations to other legal systems), ambos en la American Journal of Comparative Law.

    Saludos,

    Renzo S.

  2. Estimado Renzo,
    agradezco mucho las recomendaciones que me haces. No conozco esos artículos pero estoy seguro que su lectura contribuirá mucho a tener una mejor comprensión sobre este tema. Asimismo, yo creo que es importante entender la Sharia para poder tener una visión mas holistica de la historia del derecho que normalmente se enseña, como bien haz dicho, desde una perspectiva eurocentrica. Sin embargo, tampoco hay que olvidar que el mundo islámico no existe de espaldas a occidente sino que esta atado a este por fuertes lazos económicos y culturales. Incluso podría decirse que los sistemas jurídicos de ambos mundo provienen, en ultima instancia, del mismo tronco que es el derecho romano.
    muchos saludos,
    atte.
    Lucas Ghersi

  3. Estimado Lucas:

    No tienes nada de que agradecer, me parece muy importante impulsar iniciativas como la tuya.

    Es cierto que el mundo islámico está muy vinculado a occidente, es por esta razón que concuerdo con aquellos que sostienen que los sistemas jurídicos ya no son entidades puras sino que se influyen recíprocamente, sea consciente o inconscientemente. Un estudio de Derecho comparado que preste atención a estos elementos de forma integral no sólo será más que interesante sino que probablemente muy útil en el futuro, por ejemplo, en Europa ya hay maestrías dedicadas a estudiar al derecho islámico.

    En tal sentido, en el futuro seguramente veremos más trabajos sobre temas vinculados al tuyo.

    Saludos,

    Renzo S.

  4. Tu artículo es interesante pero me parece que debiste tocar más el fondo del problema, es una versión muy “light”, y parece más hecho en un momento de ocio que en un momento de criterio donde requieres expresar un juicion de valor acerca de un problema tangible y real que afecta a muchas sociedades. Solo te aconsejaría que vayas mas al meollo del asunto, por demás el tema es actual e interesante, pero se vuelve algo irrisorio por lo ya mencionado. Soy alumno de la católica tambiñen y me interesa que estos temas, mas si son escritos por alumnos de mi al matter, se tratend e esta manera correcta y escrupulosa. Saludos.

    Angelo

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here