Por: Abraham García Chávarri
Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Hacia finales de octubre de 2010, la edición electrónica del diario El Comercio dio cuenta del castigo infligido por una ronda campesina de Cajamarca a dos miembros de sus miembros. Catalino Julca Mora, profesor de 32 años, casado, y su alumna, una adolescente de 15 años, recibieron varios azotes –inclusive de sus propios y respectivos familiares- por haber mantenido una relación amorosa. Luego de la pena, mientras nuevamente eran acogidos por su comunidad, ambos ofrecieron sentidas disculpas y se comprometieron a no cometer ninguna falta.

Como puede apreciarse desde fuera, esta manera de impartir justicia colisiona con el derecho fundamental a la integridad corporal, en su manifestación de no recibir tratos crueles, inhumanos y degradantes, principio también extensible al momento de establecer el régimen de las penas. Visto desde dentro, el castigo fue dado en tanto los condenados no solo eran miembros de la comunidad, sino que estuvieron de acuerdo con la pena que se les impuso y aplicó automáticamente.

Si el artículo 149º de la Constitución de 1993, sin antecedentes en nuestra historia constitucional (Chirinos Soto. La Constitución: lectura y comentario. 5ta. edición. Lima: Rodhas, 2006. p. 412), establece que “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”; existiría, por lo menos, una (aparente) contradicción respecto de la situación descrita, en tanto que en el caso referido el ejercicio de la función jurisdiccional ha significado evidentemente la vulneración de derechos fundamentales como el de integridad física.

Según el artículo 149º de la Constitución, el ejercicio de funciones jurisdiccionales consuetudinarias por parte de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, es válido y admisible constitucionalmente, dentro del ámbito territorial que les sea propio, pero siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. Así, el reconocimiento y protección de la multiculturalidad tiene, en el ordenamiento peruano, un límite material claro: los derechos fundamentales. Si bien se podría sostener que este criterio importa una imposición (occidental, occidentalizada), también es necesario señalar que un Estado debe tener un ordenamiento jurídico uniforme y eficaz. En otros términos, se atentaría contra la idea misma de Estado si este no pudiera imponer su organización jurídica en todo su territorio y a toda su población. De allí que el límite de los derechos fundamentales como restricción a la multiculturalidad resulta plausible.

Esta sería, así presentada, una interpretación formal o universalista del artículo 149º del texto constitucional de 1993. Según esta vía interpretativa, los derechos fundamentales, en términos materiales e institucionales, tienen una pretensión de validez universal, en tanto pueden ser predicables y plenamente aplicables a todos los seres humanos, con prescindencia de la realidad cultural en la que se encuentren, pues todos nosotros, en tanto busquemos una razonabilidad, llegaremos, como el imperativo categórico kantiano, a leyes universales. En este contexto, los derechos fundamentales siempre van a prevalecer, en una suerte de status preferente, sobre las prácticas o manifestaciones culturales de resolución de conflictos que puedan darse. La relación es pues de jerarquía explícita, y si bien la norma constitucional reconoce cierto ejercicio jurisdiccional a la justicia comunitaria, esta estipulación resultaría, en la práctica, sumamente atenuada y casi ineficaz.

Frente a este esquema interpretativo, es posible elaborar otro, más cercano a las corrientes comunitarias y al paradigma de eticidad (desde la distinción entre moralidad y eticidad de la que da cuenta Giusti Hundskopf. Alas y raíces. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999, pp. 175-200). Así, la Carta de 1993 reconocería con cierto grado de efectividad la multiplicidad cultural del país, por lo que siendo consciente de ello no podría imponer una fórmula de pensamiento uniforme o monocorde, por más que la cultura occidental(izada) sea la numéricamente más importante.

En este escenario, el límite de los derechos fundamentales al ejercicio jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas debe entenderse un tanto más atenuado, más débil. Así, es plausible sostener que un conjunto de azotes (en tanto ellos no lleguen a ser desproporciondos), acatados por quienes los van a sufrir, como castigo por un tema de infidelidad y relación amorosa extramarital indebida –virtudes seguramente muy importantes dentro del seno de la comunidad-, pueden ser aceptables en tanto no signifquen una agresión desmedida y una afectación exagerada a la integridad personal. La misma pena del látigo también se aplica respecto de otras conductas infractoras, como las de hurtos o abigeatos. Pero no es la única sanción, ni el único grado de infligirse.

Como sabemos, existen en nuestro país otras sanciones más cruentas, e inclusive letales. Ellas, en cualquier caso, tenemos esa intuición, no podrán ser jamás admitidas como práctica cultural válida que se superponga al límite de los derechos fundamentales.

Una perspectiva multicultural reclama entonces una mirada más flexible de los derechos fundamentales (entendidos occidentalmente), que permita, en algún grado, hasta cierto límite, atenuarlos a favor de una práctica cultural que se estima, plausiblemente, valiosa y también compatible con las opciones de vida y principios contenidos en la misma Constitución. A este respecto, puede emplearse la noción de pensamiento débil formulada por el filósofo Gianni Vattimo (en su libro de igual nombre, publicado en su versión en castellano en 1988 por Cátedra), en el sentido de que todo postulado o petición de principios no debe interpretarse en forma totalitaria y menos fanática, sino con cierto grado o pretensión de relatividad.

Así, la admisión de la validez o del grado de aceptabilidad de una determinada práctica cultural, como ejercicio jurisdiccional comunitario campesino o nativo, requerirá –en pro de su mayor objetividad- del empleo de algunos instrumentos que permitan al juzgador o contralor un análisis más fino. En tal virtud, los test de razonabilidad y proporcionalidad, así como la técnica de la ponderación, pueden ser tomados como útiles instrumentos a tenerse en cuenta por parte del juzgador constitucional (o, en su caso, del legislador ordinario) al momento de evaluar (o regular) el grado de invasión-lesión a un específico derecho fundamental que puede tolerarse respecto de una determinada práctica cultural. En este escenario, el subprincipio de necesidad sería el que tendría que, razonablemente, relativizarse o atenuarse en mayor grado a efectos de permitir la aplicación del juicio de ponderación.

Por lo expuesto brevemente, estimo que el artículo 149º de la Constitución puede aceptar una interpretación multicultural de carácter atenuado. Es decir, en tanto que la lesión, agresión o afectación a un determinado derecho fundamental no sea tan grave –grave, en términos de su nivel invasivo en el contenido del derecho fundamental-, puede admitirse la prevalencia de la práctica cultural sobre el límite de los derechos fundamentales previsto por la carta constitucional. En contrapartida, si se estima que la afectación a un derecho fundamental es grave, incluso reconociendo la realidad multicultural del país, esta no podrá sostenerse y deberá de entenderse inválida e inaceptable. Y con mayor razón si la persona eventualmente afectada en sus derechos fundamentales decide, no obstante su condición de determinada pertenencia comunitaria, no tolerar o soportar tal lesión.

Es más, aun en el caso de que aquella persona que pueda sufrir una agresión a un derecho fundamental, como el de la integridad física en términos inaceptables, y que tolere tal afectación, en tanto se encuentra plenamente identificado con la cosmovisión o paradigma de realidad de la comunidad a la que pertenece, estimo que el Estado Peruano debería ingresar y participar en algún grado (en una escala que iría desde la persuasión hasta, en extremo caso, la intervención) dentro de la lógica propia de la expansión de los derechos fundamentales.

Sin duda nos movemos en unas arenas movedizas, y acaso peligrosas, pero que acaso pueden contribuir a establecer mejores relaciones en la tensión existente entre liberalismo y comunitarismo

2 COMENTARIOS

  1. Interesante artículo, postea ideas esenciales en el análisis de ddhh e interculturalidad.

    Y sobre el particular, dos ideas:
    (i) Es necesario promover una interpretación base de lo que es el “relativismo”, el mismo que fue usado en épocas anteriores (y no tan anteriores) para “justificar” violaciones a los ddhh en casos como el “nuevo” terrorismo, por ejemplo.
    (ii) En tema de interculturalidad, antes de la racionalidad y test de proporcionalidad, es relevante conocer lo que visibilicen los denominados peritajes antropológicos (obligatorios en estos casos), estudios que darán luz de (a) si realmente existe una práctica cultural, (b) los bienes esenciales para la vida comunitaria que dicha práctica promueve. Lo primero (“a”) es relevante porque presuntos casos de violación sexual de menores de edad son “pasados´” al considerarse por jueces que “es una práctica cultural”, aplicándose la excepción penal por interculturalidad… es lo que la práctica judicial, lamentablemente, está indicando.
    El peritaje antropológico ayudará, entiendo, en el análisis constitucional (ubicación de principios, de valores comunes, de pautas de convivencia) a ubicar qué tanto es posible delimitar… ¿bastará con eso? ¿O es necesario idear un mecanismo hermenéutico más? Ahí el gran reto.

  2. ¿El consentimiento autoriza la infracción de derechos fundamentales? Es decir, ¿Qué hubiera ocurrido si el profesor aquel hubiera reclamado la vulneración de sus derechos en algún tribunal?

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