La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) –verdadero precursor de la recientemente promulgada Ley 29785 de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios–  recaída en el expediente 00024-2009-PI pocos días antes de que terminara su período el gobierno anterior fue, en realidad, una reiteración de la posición que había venido exponiendo en varias resoluciones anteriores. En este caso el TC buscó y encontró una forma elegante de enfrentar el problema, y declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad ‘amarró’ al Poder Ejecutivo, no permitiendo el desarrollo de la posición que había exhibido desde el establecimiento de la política de ‘el perro del hortelano’ y que más recientemente apareció con las ‘observaciones’ que hizo a la ley de consulta que le había enviado el Congreso.

Haciendo uso de sus atribuciones, el TC hizo una interpretación de las normas que modificaron el artículo 3.2 original del Decreto Nº 994 que establecía que “las tierras eriazas con aptitud agrícola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista título de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Públicos…”, aclarando que éste fue modificado mediante la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº  1064, que a su vez fue derogada por el artículo 1º de la Ley Nº 29382 (publicada el 19 de junio de 2009). En consecuencia, el TC consideró que el artículo 3° (vigente) del indicado Decreto Legislativo Nº 994 no afectaba la propiedad comunal de los pueblos indígenas.

Afirmó que si bien el artículo 3.3 del Decreto en cuestión establece las que ‘no se consideran tierras eriazas con aptitud agrícola’, no hace alusión directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas, por lo que la omisión es sólo aparente, pues sus alcances deben determinarse a partir del artículo 2° del mismo Decreto Legislativo que limita el ámbito a las tierras eriazas de propiedad del Estado.

En pocas palabras, hace todo un vericueto para evitar la inconstitucionalidad, pero a la vez evita la violación del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Una afirmación del Tribunal que tendrá mucha importancia en el futuro es:

“…Que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de ‘propiedad’ sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generación en generación. El Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religión.”

En consecuencia, conforme al artículo 13° del Convenio 169, el Estado debe respetar la importancia que tiene para estos pueblos la relación con sus tierras. En el mismo sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDDHH) ha destacado que la protección de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indígenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras[1]. En esta relación debe resaltarse la dimensión colectiva y el aspecto inter-generacional, imprescindible para preservar la identidad y desarrollo de estos pueblos. El carácter especial y relacional del derecho a la propiedad comunal, tiene consecuencias y la nombrada CIDDHH ha afirmado que la posesión tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado por el Estado, en consecuencia, los indígenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro[2]. Esta declaración tiene, por tanto, efectos diferentes en los Estados, dependiendo lo que comporta el derecho propiedad para cada uno de ellos. En el Perú, en que rige la doctrina jurídica llamada ‘Sistema Dominalista del Estado’ o ‘de Dominio Inminente del Estado’, la propiedad es sólo de la superficie, ya que el subsuelo es del Estado, de acuerdo con el artículo 954º de nuestro Código Civil que a la letra dice “La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales”, concordante con lo dispuesto por la Ley Fundamental que en su artículo 66º dice que “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”.

Como puede apreciarse, estamos frente a aspectos que tendrán que ser puestos en una balanza en los casos que se presenten en el futuro. Por un lado, el TC ha dejado establecido que “la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de propiedad sobre el que se basa el Derecho Civil”; por otro la CIDDHH ha afirmado que la posesión tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado por el Estado y los indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad; y por último el derecho a la propiedad en el Perú no incluye el subsuelo. ¿Qué tendrá más peso en el caso de que se encuentre un rico yacimiento en tierras de propiedad de pueblos indígenas y que eventualmente éstos no acepten la explotación cuando sean consultados, teniendo presente que no tienen ‘derecho a veto’? Es difícil responder ahora y habrá que evaluar caso por caso, pero tenemos que reconocer que podemos enfrentar serios problemas, en especial si tenemos en cuenta que existe también el argumento de la defensa del medio ambiente y hasta el económico de una eventual explotación mediante el ecoturismo, menos rentable en el corto plazo, pero de más larga duración.

Es importante tener presente que la Consulta, además de un derecho fundamental de los pueblos indígenas y una obligación estatal, es una forma de diálogo intercultural que un país como el Perú, de gran diversidad étnica y cultural, debe tener y aprovechar como forma de practicar y extender la democracia. En consecuencia, su aprobación –en realidad el reconocimiento de un derecho que ya era parte de nuestro ordenamiento jurídico– debe ser tenida como un paso adelante, aunque como es obvio sea un camino complicado y difícil en el que los procesos mismos de consulta deberán ser llevados a cabo de manera eficiente, respetuosa y especialmente de buena fe, porque de otra manera serán fuentes de problemas, sobre todo si la consulta tiene una respuesta negativa, porque resultará difícil justificar una decisión favorable en esos casos. En otras palabras sobre la institución de la consulta a pueblos indígenas no hay un poder irrestricto de decisión (ius imperii).

Por otro lado, como bien ha señalado Bartolomé Clavero, Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, “la Ley de Consulta debe ser reglamentaria y por tanto dependiente del Derecho Internacional de Derechos Humanos y en especial del Convenio 169 de la OIT’.[3]


[1] Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C  No. 214, párr. 86.

[2] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146, párr. 128.

[3] En: http://servindi.org/actualidad/27408 (12-09-2011)

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