Por: Gustavo M. Rodríguez García
Abogado asociado del estudio Benitez, Forno, Ugaz & Lodowieg, Andrade

Las empresas pagan cuantiosas sumas de dinero para poder actuar como patrocinadores de un evento. Esta es una práctica que beneficia a las partes involucradas. Los organizadores de un evento obtienen fondos, productos o servicios adicionales y, por cierto, jugosas regalías. Del lado de los patrocinadores, éstos esperan obtener, de ordinario, la exclusividad para asociar sus marcas con el evento mismo y obtener así no solo beneficios económicos concretos sino también beneficios reputacionales (de ser, por ejemplo, el sponsor oficial de un evento determinado).

En ese sentido, es lógico que exista un interés por parte de los patrocinadores por proteger su inversión. Bajo esta lógica surge el denominado “ambush marketing” que puede ser definido como el intento de una empresa por apropiarse de la popularidad de un evento creando una asociación entre sí mismo y éste sin haber pagado por la obtención del permiso que le permita actuar como sponsor, esto es, sin pagar por la posibilidad de ensayar esta asociación (definición bastante similar a la que plantean Vassallo, Blemastery y Werner en su trabajo “An International Look at Ambush Marketing” publicado en The Trademark Reporter).

En los últimos años se viene prestando considerable atención a este tema surgiendo el debate sobre si deben recogerse mecanismos legales orientados a reprimir esta práctica. Se sostiene que si el sponsor espera obtener un derecho de exclusiva que finalmente no se materializa en virtud de la campaña realizada por la competencia, se produciría una conducta desleal en la medida que se trataría de un aprovechamiento de la inversión ajena y de la reputación del evento a la que solo podrá estar asociada la empresa que pagó para que dicha asociación sea posible. La empresa que practica el ambush marketing, bajo esta óptica, sería una suerte de free-rider que se aprovecha de los beneficios de una asociación marca-evento sin haber invertido en los costos que dicha asociación implicaba.

Algunas prácticas que podrían ser consideradas como ambush marketing se señalan enseguida: (i) regalar entradas al evento que tiene por sponsor oficial a la competencia; (ii) regalar muestras de productos en el evento que tiene por sponsor oficial a la competencia; (iii) colocar anuncios publicitarios a través de paneles, pancartas, entre otros, en lugares estratégicamente ubicados cerca al lugar en el que se desarrollará el evento (por ejemplo, en los alrededores de un estadio); (iv) la compra de espacios para publicidad en los intervalos, inicio y final del evento difundido radial o televisivamente; (v) obtener la calidad de sponsor de participantes del evento; (vi) el empleo de imágenes que hagan referencia al evento o a la localidad en el que se desarrolla este y que puedan inducir al consumidor a pensar que se trata de un sponsor autorizado; entre otras prácticas.

Uno podría pensar que el derecho de propiedad intelectual tradicional ya establece mecanismos para sancionar esta práctica. Sin embargo, dada la amplitud de supuestos comentados, el ambush marketing es posible sin afectar derechos de propiedad intelectual por lo que, en tales casos, no es posible invocar la vulneración de derechos de exclusiva comprendidos como derechos de propiedad intelectual. En ese sentido, apelar a las normas de represión de la competencia desleal pareciera ser la vía para sancionar estas conductas.

Somos escépticos de que el derecho de la represión de la competencia desleal deba necesariamente jugar en este partido. Con innegable acierto se ha señalado que: “(…) sin perjuicio del fastidio que puedan generar las acciones de los competidores, la explotación de las oportunidades de publicidad por sí sola no quiebra la concurrencia justa u otra legislación” (Janet Hoek y Philip Gendall en su paper del Entertainment and Sports Law Journal). Nosotros consideramos que, en principio, no podría asumirse la deslealtad de estas prácticas salvo supuestos en los que la contravención al principio de buena fe comercial se encuentre plenamente acreditada.

A propósito de la designación de Brasil como anfitrión de la Copa del Mundo en año 2014 y, específicamente, de la ciudad de Rio de Janeiro como sede de las Olimpiadas del año 2016, se discutieron disposiciones en dicho país que, entre otras cosas, abordaban directamente la cuestión del ambush marketing (por ejemplo, la Ley 12, 035 del 1 de octubre de 2009).  En principio, como hemos señalado, antes de satanizar la práctica del ambush marketing, preferimos verla como la respuesta inteligente que un competidor tendría en el mercado a fin de sacar el mayor provecho a una oportunidad de promocionar e incentivar la oferta propia. Después de todo, debe existir una fuerte presunción de que la actividad concurrencial es positiva salvo casos excepcionales (la licitud del daño concurrencial es la regla). Eso no quiere decir que no reconozcamos la preocupación que ciertas prácticas pueden suscitar… pero debemos tener cuidado de distinguir los casos en los que las leyes de competencia desleal pueden convertirse en invitados desafortunados.

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