Como es bien sabido, la actual situación de los derechos humanos en Sudan es espantosa. El Gobierno de ese país está enfrascado en lo que bien podría ser catalogado como un genocidio, siendo responsable de la muerte de miles de personas en la región de Darfur, al oeste del país. A raíz de esta gravísima situación, en 2005, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidió remitir la situación al Fiscal de la Corte Penal Internacional. Esta decisión fue sin duda un hito en la historia del Derecho Penal Internacional, pues fue la primera vez que un Estado no miembro del Estatuto de Roma fue forzado a reconocer la jurisdicción de la Corte.

Así, en el marco de este otorgamiento de jurisdicción, la Corte, a través de la Primera Sala de Cuestiones Preliminares (la “Primera Sala”)  decidió emitir dos Órdenes de Arresto Internacional en contra del Presidente sudanés en funciones, Omar al-Bashir, acusándolo primero de cometer delitos contra la humanidad y crímenes de guerra y, posteriormente, genocidio.

Como era predecible, sin embargo, el país africano repudió la orden y se rehusó a colaborar con la Corte (incumpliendo así la Resolución 1593). Ante esta realidad, en marzo de 2009 y julio de 2010, la Corte solicitó la cooperación de los Estados Miembros del Estatuto de Roma para poder arrestar a al-Bashir y someterlo a la justicia.

A pesar de estos requerimientos, al-Bashir fue capaz de visitar varios Estados africanos, miembros del Estatuto de Roma, sin que haya sido arrestado. Estos Estados alegaron en su defensa que al-Bashir, al ser un Jefe de Estado en funciones de un país no miembro del Estatuto de Roma, goza de inmunidad personal plena y que, por ende, no puede ser arrestado por sus autoridades.

En su Decisión sobre la Orden de Arresto, la Primera Sala lidió con el tema de la inmunidad de al-Bashir limitándose a lo establecido por el artículo 27(2) del Estatuto, que señala que:

“Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”.

Sin embargo, si bien este artículo permitiría que la Corte asuma jurisdicción a pesar de cualquier inmunidad de la que pueda beneficiarse al-Bashir, los Estados africanos en cuestión tienen razón en afirmar que no es lo mismo la inmunidad en relación a la Corte que la inmunidad en relación a terceros Estados. A este respecto, entonces, debe revisarse más bien el artículo 98(1), que expresamente señala que:

“La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad”.

Según este artículo, pues, los Estados Miembros no podrían violar la inmunidad de jurisdicción de al-Bashir para efectos de arrestarlo y ponerlo a disposición de la Corte.

Al solicitar el arresto de al-Bashir, sin embargo, la Primera Sala simplemente no hizo mención alguna a la interacción entre el artículo 27(2) y el 98(1) ni a cómo pretendía superar esta aparente contradicción entre solicitar a los Estados Miembros arrestar a alguien que el propio Estatuto les pedía no arrestar.

Como era de esperarse, a raíz de estas omisiones, y aprovechando tanto la incertidumbre legal que rodeaba a la Orden de Arresto como el frontal apoyo que recibió de parte de sus colegas africanos, Omar al-Bashir continuó visitando países africanos impunemente.

A raíz de estos sucesos, recientemente, en diciembre de 2011, la Primera Sala emitió un par de sentencias en contra de las Repúblicas de Malawi y Chad, recriminándolas por no haber cumplido con sus obligaciones bajo el Estatuto al no haber arrestado a al-Bashir cuando tuvieron la oportunidad de hacerlo. En esta Sentencia, la Primera Sala ofreció, por primera vez, su interpretación sobre la relación entre el artículo 27(2) y el 98(1) así como una evaluación completa sobre su posición respecto a las inmunidades frente a la Corte Penal Internacional.

De esta forma, en primer lugar, para la Primera Sala, Malawi y Chad sí pudieron haber arrestado a al-Bashir en virtud a que, según argumenta, en procesos ante tribunales internacionales no puede invocarse ningún tipo de inmunidad de jurisdicción y que, en todo caso, existe una excepción al concepto de inmunidad de jefes de Estado en aquellos casos en que se acuse a estas personas de cometer crímenes internacionales.

Sin embargo, esta primera argumentación de la Sala, de que no existe inmunidad para casos que se ventilen ante tribunales internacionales, es simplemente equivocada. La inmunidad es un derecho que tienen los Estados y que se transmite a sus altos oficiales en razón de la naturaleza de los actos que desempeñan, no de la naturaleza del tribunal que los juzga. Así lo confirmó la Corte Internacional de Justicia en el Caso de la Orden de Arresto entre Congo y Bélgica al señalar que “en el Derecho Internacional Consuetudinario, las inmunidades otorgadas [a un Jefe de Estado] no se otorgan para su beneficio personal, sino para asegurar la efectividad de sus funciones a nombre de sus respectivos Estados” (Ver Sentencia de 14 de febrero de 2002, ¶ 53, traducción libre).

Para la Primera Sala, empero, existe una diferencia entre los foros domésticos y los foros internacionales, en el sentido de que “la razón por la que a los oficiales de estados extranjeros se les permita alegar inmunidad personal ante tribunales domésticos es que de otro modo las autoridades nacionales podrían usar los procesos para impedir o limitar indebidamente la habilidad del Estado de enfrascarse en acciones internacionales. (…) este peligro no se presenta en los tribunales y cortes internacionales que son totalmente independientes de los Estados y están sujetos a estrictas reglas de imparcialidad” (Sentencia de 12 de diciembre de 2011, ¶ 34, traducción libre).

Sucede, sin embargo, que este argumento es sumamente cuestionable, pues, como señala el Profesor Dapo Akande, implicaría permitir que un Estado pueda hacer en conjunto con otro lo que cada uno no puede hacer de forma individual. Así, por ejemplo, si bien el Estado A está impedido por el Derecho Internacional de condenar penalmente al Presidente del Estado B, en base a la inmunidad de la que goza, basta nada más que el Estado A constituya un Tribunal Internacional con el Estado C para que, entre ambos, puedan en la práctica pasar por encima de esta inmunidad y proceder con el juicio. En todo caso, pretender que este tipo de acciones no afectaría el desempeño internacional del Estado B es simplemente ilusorio, en la medida en que su Presidente ya no estará más en Palacio de Gobierno trabajando, sino en La Haya presentando argumentos legales. La internacionalidad del tribunal tiene poca relevancia en esta realidad.

Pero, en sustento de su tesis, la Primera Sala se apoya, asimismo, en una serie de citas del Tribunal de Nuremberg, el Tribunal de Tokio, el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda y la propia Corte Internacional de Justicia que supuestamente avalarían su argumentación. Así, por ejemplo, la Primera Sala citó al Tribunal de Nuremberg señalando que:

“El principio de Derecho Internacional que, bajo ciertas circunstancias, protege a los representantes de un Estado, no puede ser aplicado a actos que son condenados como delictivos por el Derecho Internacional. Los autores de estos actos no pueden escudarse detrás de su posición oficial a fin de ser liberados de castigo en procedimientos adecuados” (Ibid., ¶ 25, traducción libre).

Esta defensa, sin embargo, también es muy cuestionable. Como señala el Prof. William Schabas, la mayoría de las citas que se usan para defender esta posición hacen referencia no a cuestiones de inmunidad, sino a defensas sobre ausencia de responsabilidad por aplicación de posición oficial. Es decir, lo que el Tribunal de Nuremberg señala en esta cita es que -por ejemplo- un Presidente como al-Bashir no podría escudarse en su posición de Jefe de Estado para alegar que no puede ser encontrado responsable por delitos internacionales. Esa es una defensa muy diferente a una defensa por inmunidades, en donde lo que se alega no es ausencia de responsabilidad, sino únicamente ausencia de jurisdicción.

Después de todo, la argumentación de la Primera Sala falla también en notar que, en los casos que cita, la inmunidad no pudo haber constituido un tema contencioso, puesto que todos ellos fueron constituidos mediante instrumentos que eran legalmente oponibles a los Estados de los que estos funcionarios eran nacionales (sea en virtud al derecho de ocupación o en virtud a la autoridad del Consejo de Seguridad) y, por ende, toda inmunidad les fue removida desde el momento en que los Estados en cuestión aceptaron (o tuvieron que aceptar) que sus oficiales sean juzgados. Esta situación sería marcadamente diferente a la planteada entre los Estados A, B y C, en donde el tratado entre A y C no puede ser, en ninguna circunstancia, oponible a B y, por ende, los funcionarios de B deberían continuar gozando de plena inmunidad personal.

Esta situación según la cual hay tribunales internacionales que pueden remover inmunidad y tribunales internacionales que no pueden remover inmunidad, fue implícitamente reconocida por la Corte Internacional de Justicia en el Caso de la Orden de Arresto cuando señaló que “un [Jefe de Estado] que esté o no en funciones puede ser sometido a un proceso penal ante ciertas cortes penales internacionales, allí donde tengan jurisdicción” (Ver ¶ 61, traducción libre, subrayado agregado); esto es ciertas, pero no todas.

Así pues, es claro que la mera naturaleza de la Corte Penal Internacional no le puede arrebatar a al-Bashir su inmunidad personal. Y si esta parte del argumento es desestimado, entonces la segunda parte del argumento de la Sala, a saber, que existe una excepción consuetudinaria a la inmunidad en casos de delitos internacionales, cae también por su propio peso, teniendo en cuenta que la Corte Internacional de Justicia ya señaló en el Caso de la Orden de Arresto que “no ha podido deducir (…) ninguna clase de excepción a la regla que otorga inmunidad de jurisdicción penal e inviolabilidad a [Jefes de Estado] en funciones, cuando sean sospechosos de haber cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad” (¶ 58, traducción libre).

Sin embargo, como mencionamos, la Decisión sobre Malawi, fue también la primera vez en que la Primera Sala ofreció su interpretación sobre cómo debe entenderse la interacción de los artículos 27(2) y 98(1) al interior del Estatuto de Roma.

Asi, la Primera Sala notó que existía una tensión inherente entre el artículo 27(2) y el artículo 98(1) del Estatuto (¶ 37), pero superó esta tensión concluyendo que sería manifiestamente inconsistente que, por un lado, los Estados Miembros le hayan conferido jurisdicción a la Corte para juzgar personas que gocen de inmunidad vía el artículo 27(2), sólo para luego impedir, vía el 98(1) que estas mismas personas puedan ser puestas a disposición de la Corte. Así, “interpretar el artículo 98(1) de tal forma que justifique no entregar a Omar al-Bashir en base a su inmunidad desarticularía a la Corte y a la justicia penal internacional en formas completamente contrarias al objetivo del Estatuto que Malawi ha ratificado” (¶ 41).

Sin embargo, sostener, como hace la Primera Sala, que el artículo 98(1) no puede impedir el arresto de al-Bashir, en buena cuenta es aceptar que el artículo 98(1) no cumple ningún propósito en el Estatuto y que, más bien, sobra; lo que es una interpretación un poco forzada si lo que uno busca es respetar la real intención de las partes de un tratado, incluso en aquellas circunstancias en las que el resultado pueda no gustarnos.

A diferencia de lo argumentado por la Primera Sala, en doctrina existen principalmente dos argumentos diferentes para explicar la relación entre estos dos artículos; argumentos que ofrecen dos resultados completamente diferentes.

Bajo la primera interpretación, la única forma de hacer que ambas normas hagan sentido es interpretando que el artículo 27(2) existe para remover toda inmunidad de todos los oficiales de los Estados Miembro del Estatuto, sea inmunidad ante la Corte o inmunidad ante terceros Estados; mientras que el artículo 98(1) existiría únicamente para preservar la inmunidad de los líderes de Estados No Miembros del Estatuto, que no han aceptado, vía artículo 27(2), renunciar a la inmunidad de sus funcionarios. De esta forma, todos los Estados Miembros estarían obligados a arrestar a los líderes de los demás Estados Miembros sobre los que pese una Orden de Arresto de la Corte, pero no a los líderes de los Estados No Miembro, que conservarían su inmunidad vía el artículo 98(1).

Sin embargo, una interpretación semejante no sólo va más allá del propio texto del tratado (lo que no sería en estricto concordante con las normas internacionales sobre interpretación), sino que también termina por considerar, si bien de forma más indirecta, que el artículo 98(1) es redundante. En efecto, si este artículo se refiere únicamente a las inmunidades de los Estados que no son parte del Estatuto de Roma, su contenido es innecesario, pues nada en el Estatuto de Roma podría haber afectado la inmunidad de esos líderes en primer lugar pues sus Estados no están obligados a cumplir con el artículo 27(2).

En cambio, existe otra interpretación posible, según la cual simplemente no existe tensión entre ambos artículos. El 27(2) simplemente dispondría que la inmunidad de al-Bashir no es un impedimento para que la Corte asuma jurisdicción sobre él, pero, vía el 98(1), ningún Estado, sea miembro o no del Estatuto de Roma, podría arrestarlo sin que medie una renuncia a la inmunidad por parte de Sudán.

Por supuesto, la crítica a esta posición es que aparentemente limitaría en demasía la capacidad de acción de la Corte y le quitaría gran parte de su atractivo, que supuestamente consiste en precisamente poder juzgar Jefes de Estado y de Gobierno en funciones. Sin embargo, partiendo del punto de que el artículo 98 fue incluido en el Estatuto por solicitud expresa de Estados Unidos -un país que nunca vio con buenos ojos la posibilidad de que sus nacionales enfrenten procesos ante la Corte- quizás no sería tan descabellado concluir que, en efecto, su propósito sí es limitar las facultades de la Corte. Sería por lo menos algo consecuente con la política que George Bush tuvo hacia el Estatuto de Roma.

De esta forma, bajo esta interpretación, ningún Estado podría arrestar al Jefe de Estado o de Gobierno de un Estado (sea parte o no del Estatuto) sin que medie una renuncia expresa a su inmunidad en relación al Estado que pretende arrestarlo.

Ambas posibles interpretaciones presentan un complicado dilema, puesto que, como hemos visto, favorecer una sobre la otra implica necesariamente diluir la importancia de un principio fundamental del Derecho Internacional, sea el principio que busca acabar con la impunidad o el principio de soberanía e igualdad de los Estados.

Sin embargo, cualquiera sea la interpretación por la que cada uno decida inclinarse, lo importante para efectos del caso de al-Bashir es que, por curioso que parezca y a pesar de lo que ciertos sectores de la doctrina puedan afirmar, ninguna de las dos permite su arresto y detención.

En efecto, incluso si asumimos que la primera interpretación es la correcta, a pesar de que la Resolución 1593 haya hecho que el Estatuto de Roma y el artículo 27(2) sean aplicables al caso, ello no obsta que al-Bashir siga siendo, para efectos del Estatuto, un Jefe de Estado de un Estado No Miembro y que, por aplicación del artículo 98(1), conserve su inmunidad de arresto frente al resto de Estados Miembros del Estatuto.

La Resolución 1593, después de todo, sólo puede traer a colación el Estatuto, sin que sea capaz de convertir a un Estado soberano en miembro de un tratado que no ha firmado (e incluso si uno pensase que el Consejo de Seguridad tuviera el poder de obligar a un Estado a convertirse en parte de un tratado específico, tal orden debería ser -dada su gravedad- expresa y no implícita).

Evidentemente, todo el problema surge, en primer lugar, por el incumplimiento de Sudán de la Resolución del Consejo de Seguridad, que le ordena expresamente cooperar plenamente con la Corte. Pero, incumplimiento o no, lo cierto es que la renuncia a la inmunidad es, por ahora, necesaria para que los Estados Miembros del Estatuto puedan actuar y, de momento, ésta simplemente no existe.

Por supuesto, una forma de superar este inconveniente sería que el Consejo de Seguridad, en aplicación de sus atribuciones bajo el Capítulo VII, removiera la inmunidad de al-Bashir por cuenta propia o que, en todo caso, obligara a los Estados Miembros de la ONU a arrestar a al-Bashir incluso en contravención a su inmunidad. Esto, sin embargo, no ha ocurrido, ya que la Resolución 1593 únicamente “exhorta” -pero no obliga- “a todos los Estados (…) a que también cooperen plenamente [con la Corte]”. Esta exhortación es, por ejemplo, marcadamente diferente a lo señalado por el Consejo al solicitar la colaboración de la Comunidad Internacional en la ejecución de las funciones del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, en donde, mediante Resolución 827, “decide” que:

“Todos los Estados deberán cooperar plenamente con el Tribunal Internacional y sus órganos (…) y que, en consecuencia, todos los Estados deberán adoptar las medidas necesarias con arreglo a su derecho interno para aplicar las disposiciones de la presente resolución y el Estatuto, incluida la obligación de los Estados de acceder a las solicitudes de asistencia y cumplir las resoluciones de una Sala de Primera Instancia con arreglo al artículo 29 del Estatuto” (Subrayado agregado).

Así pues, sea por donde se le mire, todo parece indicar que, tal como están las cosas -y a pesar de las órdenes de arresto de la Corte- de momento no existe ningún Estado legalmente autorizado para arrestar a al-Bashir sin tener previamente el consentimiento de Sudán.

Ahora bien, asumiendo que los rivales partidarios de al-Bashir no quieran hacerle un golpe de estado (lo que, dicho sea de paso, sería terrible para un país en donde no existe ninguna oposición liberal capaz de derrocar al régimen vigente y en donde cualquier reemplazo forzoso causaría más bien mayores daños y mayor violencia contra la población civil) no queda otra conclusión más que admitir que la única persona que puede arrestar en este momento a Omar al-Bashir es, por increíble que parezca, el propio Omar al-Bashir.

2 COMENTARIOS

  1. Lo que me hubiera sorprendido es que la Corte Penal Internacional procese a George Bush y sus secretarios de defensa por iniciar una guerra de manera injustificada y ser uno de los principales causantes de la muerte de 70, 000 civiles. Política hostil a la corte? jajajajaj es evidente no? como no va ser hostil a la corte se esta iniciando una guerra de manera ilegal. La Corte Penal Internacional, así como la Corte Internacional de la Haya están echa para los países tercermundistas, los países del primer mundo siguen resolviendo sus problemas a la vieja escuela, a través de la Guerra y el Napalm.

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