Primera parte

Por: Pedro Díaz Rodríguez
Estudiante de Derecho en la PUCP

El Proyecto de la Ley General de Trabajo, una especie de código que regule la labor de los trabajadores del régimen general de la actividad privada, ya se encuentra pasando el filtro del Congreso para su aprobación (esperemos que de una vez por todas).

En esta coyuntura, ha saltado a la luz el tema –o dilema- de si debe darse más flexibilidad a los empleadores (más todavía) -de forma que se fomente la productividad y el empleo- o, más bien, si debe reforzarse la (ya débil) seguridad para los trabajadores –garantizando la plena vigencia de sus derechos fundamentales en la relación laboral-. Ambos sectores han plasmado sus posiciones; sin embargo, se ha venido comentando en la prensa una innovadora política que acaba, por fin, con la guerra de “protrabajadores” y “proempresas”.

Nos referimos a la flexiseguridad laboral, política que se plantea como una fórmula conciliadora de los intereses de ambas partes de la relación laboral, un “combinado ganador” donde los trabajadores y empleadores podrán ver satisfechos sus intereses sin queja alguna. Los especialistas que propugnan esta política no nos dicen en qué consiste, tampoco cuánto de flexibilidad o de seguridad debe tomarse. Ni siquiera sabemos bien qué entienden ellos por flexibilidad o seguridad.

Nos surge entonces la duda, sobre si realmente la flexiseguridad sea el camino y, de serlo, cómo debe darse ella para que cumpla lo que promete. Siendo así, sin considerarnos unos eruditos en política económica laboral, y apoyados en textos u opiniones de distinguidos especialistas en la materia, intentaremos describir a grandes rasgos qué podría suponer una política de “flexiseguridad laboral”.

SEGURIDAD

Podemos empezar describiendo qué supone el elemento “seguridad”, y nos damos cuenta que está referido a aquel perfil normativo y político caracterizado por  (i) la estabilidad laboral absoluta, (ii) la contratación a plazo indeterminado, (iii) la prohibición de variación sustancial de las condiciones de trabajo, así como (iv) la protección contra el despido injustificado expresado en la reposición del trabajador a su puesto de trabajo. Es decir, nos referimos con seguridad al contexto por el cual las relaciones laborales expresarían los principios relevantes del Derecho del Trabajo: el Principio Protector y la Irrenunciabilidad de Derechos.

Se ha señalado que el Principio Protector es “el supremo”, pues “tiene su origen y explica su necesidad en la desigualdad inherente a la relación de trabajo, que determina que haya una parte fuerte –el empleador-, pletórica de poderes, y otra parte débil –el trabajador- cargada de deberes”. Es lo tradicional o, en otras palabras, “la teoría”, que consiste en proteger al “económicamente débil” (trabajador) en una relación laboral, denotando el “rol tutelar” que tiene el Derecho del Trabajo y, a la vez, que cualquier posición que implique negar este rol o sus elementos, sería expresión de una “contrateoría”.

Ahora bien, sin perjuicio de que pueda haber unanimidad en señalar la necesaria presencia de ambos principios, y sus manifestaciones, en toda relación laboral, debemos considerar que no existe un concepto o referencia unívoca sobre la seguridad. Se distinguen hasta 4 manifestaciones de ella:

  1. la seguridad del empleo o protección del empleo (job security), que permite conservar un puesto de trabajo determinado respecto de un empresario concreto, lo que vendría a ser la “concepción tradicional” de estabilidad laboral, relacionada con el derecho al trabajo en la salida. Ésta es la que más se acomoda a la visión tradicional del rol tutelar del Derecho del Trabajo y, por tanto, podría ser incompatible con la segunda y con la tercera.
  2. la seguridad de empleo o capacidad de empleo (employment security), que se refiere más bien a la expectativa de obtener un empleo (al margen de quién es el empleador) y de no encontrarse en situación de desempleo, siendo ésta una tarea promotora y constante del Estado.
  3. la seguridad de la renta, que supone la posibilidad de obtener unos ingresos suficientes a lo largo de la vida, lo cual no estaría referido necesariamente a “tener trabajo”, ni menos a si se tiene, que éste sea subordinado y por cuenta ajena, pues puede ser por cuenta propia o autónomo. El ejemplo típico es el subsidio por desempleo.
  4. la seguridad de conciliación, que permite conciliar la actividad laboral con otras actividades, mediante una jornada de trabajo flexible o parcial.

La seguridad de empleo buscaría redefinir la seguridad tradicional del trabajador, relativizando la figura del empleador. En ese sentido, si bien podría quebrar la visión tradicional del Principio Protector del Derecho del Trabajo, no sería tan cierto que deje sin “protección” al trabajador.

FLEXIBILIDAD

Se puede empezar refiriéndonos a la flexibilidad, desde el punto de vista de la norma en general. y no de la norma laboral necesariamente. Al respecto, se define a la flexibilidad como la “condición que tiene una norma jurídica o institución legal para adaptarse a necesidades nacidas de condiciones productivas diferentes a las existentes cuando la regulación fue establecida”. Esto porque se acepta que el Derecho necesita estar en constante adaptación  a las nuevas y múltiples exigencias de la realidad, de lo contrario, al forzar la realidad, se generan “prácticas de desacato” o incumplimientos que se generalizan en la sociedad, provocando la “crisis de las instituciones jurídicas”.

Respecto a la norma laboral, se sitúa el problema de la flexibilidad en la necesidad de adecuar el derecho del trabajo a la nueva realidad del mercado de trabajo, entendiendo por flexibilidad la capacidad de adaptación de las normas de derecho laboral a los grandes cambios que se han producido en el mercado de trabajo.

Se inicia criticando las dificultades de “adaptación” que sufre un modelo rígido de trabajo, el cual no toma en cuenta que la empresa moderna, o como dicen algunos “la del futuro”, supondrá la organización de diversas estructuras en constante evolución, las cuales serán pasajeras y no permanentes, no teniendo connotaciones de “uniformidad y estabilidad”, sino que es “mucho más fluida e imprecisa”. Y no sólo se toman en cuenta criterios económicos para señalar a éstos como las únicas exigencias del mercado, sino que hace mención a nuevos tipos de trabajadores quienes desean formas más flexibles de trabajo, pues éste no es lo central de sus vidas –p.e. los jóvenes que estudian y trabajan, o a las mujeres que deben compartir labores del hogar con actividades profesionales-.

En ese sentido, se menciona un concepto de flexibilidad no sólo referido a las normas laborales, sino a la estructura empresarial en sí, señalando que su principal contenido estaría conformado por las siguientes características:

  1. adaptabilidad de la organización;
  2. aptitud de los trabajadores para cambiar de puesto de trabajo dentro de dicha organización;
  3. débiles restricciones legales que inciden sobre el contrato de trabajo, haciendo énfasis sobre la flexibilidad externa –de entrada, contratación, y de salida, despido-;
  4. “sensibilidad” de los salarios a la situación económica de la organización y/o del mercado; y,
  5. posibilidad de las empresas de “poder sustraerse a una parte de las deducciones sociales”.

A primera vista, de lo señalado anteriormente, la flexibilidad supondría la liberalización –y hasta la negación- de los principios del Derecho del Trabajo, entendiendo que éstos no deben regir las relaciones laborales porque no permiten adaptar las normas al contexto actual –entendiendo como tal al exigido por el mercado de trabajo-. Sin embargo, podemos mencionar que puede buscarse una manifestación de flexibilidad que, si bien supone relativizar la visión tradicional del derecho de los trabajadores, no terminar por negar el rol tutelar del Derecho del Trabajo. El reto estaría en determinar si algún “tipo” de flexibilidad es compatible con el Derecho del Trabajo.

Para ello, debemos tener en cuenta las manifestaciones diferentes que puede tener la flexibilidad, producto de su difícil definición unívoca –al igual que en el caso de la seguridad-. Se ha señalado que la flexibilidad tiene las siguientes manifestaciones diferentes:

  1. la flexibilidad numérica externa, que facilita la contratación y el despido para ajustar el volumen de trabajo a la producción;
  2. la flexibilidad numérica interna, que permite ajustar el volumen de trabajo en virtud de la ordenación de las horas de trabajo;
  3. la flexibilidad funcional, que fomenta las posibilidades de organización del trabajo como la polivalencia y la rotación en las funciones; y
  4. la flexibilidad salarial que resulta de la sensibilidad de los salarios a la coyuntura económica-.

La primera es conocida también como la flexibilidad externa, mientras que las otras tres están referidas a la flexibilidad interna. Dependerá de cómo se establezcan estos tipos de flexibilidad para saber si se trata, además, de una flexibilidad “impuesta” -ya sea por el empleador o por acto unilateral del Estado- o “negociada” -acordada, como resultado de una negociación libre y concertada entre los actores sociales-.

Adicionalmente, dependiendo a qué “costo” se den las anteriores tipos de flexibilidades, para entender que las mismas puede ser no condicionada -donde los trabajadores renuncian gratuitamente a determinados derechos- o condicionada -renuncia de un derecho a cambio de otro-.

Las distintas combinaciones de los tipos de flexibilidad antes descritos, pueden darnos diversos resultados, como: (i) flexibilidad en la variación de las condiciones de trabajo, acordadas por el empleador y el sindicato, a cambio de mayores beneficios para los trabajadores (flexibilidad interna, negociada y condicionada); (ii) flexibilidad en el acceso al empleo mediante uso de contratos temporales, regulados por ley, y sin aumento de beneficios para los trabajadores que sean contratados por esa vía (flexibilidad externa, impuesta y no condicionada); (iii) flexibilidad en la terminación de la relación laboral, donde la norma admite el despido sin causa justa pero con el pago de una indemnización por despido arbitrario no tasada –e incluso, un subsidio por desempleo- (flexibilidad externa, impuesta, condicionada); entre otros.

Pues bien, como hemos señalado, la ambigüedad del contenido de la flexibilidad ha generado que se lleven a cabo políticas de “desregulación salvaje”, presentadas nominalmente como de “flexibilidad”, pero que se caracterizaban por una desmejora de los derechos laborales impuesta unilateralmente por el Estado (flexibilidad externa e interna, impuesta y no condicionada). Surge la necesidad de agregar cierta dosis de seguridad a esta situación de “precarización del empleo” (o flexibilidad salvaje), primer paso para denominar a dicha necesidad como “flexiseguridad”.

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