Por: Mario Lercari
Estudiante de Derecho en la PUCP y miembro de la Asociación Civil Themis

La regla general es que el convenio arbitral solo se extiende a las partes que suscribieron el contrato que le da origen a dicho convenio. Resulta lógico, pues, que si A y B se ponen de acuerdo en someter a arbitraje una posible controversia de la relación jurídica que establecen, la decisión que se tome en este arbitraje solo los afectará a ellos. El árbitro es en esencia un juzgador, pero con limitaciones que diferencian claramente su función de la de un juez ordinario. En tal sentido, existen una serie de figuras en el derecho procesal que permiten la incorporación de terceros al proceso y depende del criterio del juez aplicarlas según sea el caso, el árbitro no tiene esa facultad. Sin embargo, un árbitro –o un tribunal arbitral– sí puede incorporar al arbitraje a partes que, aun cuando no hayan suscrito el convenio arbitral, con su conducta hacen evidente su aceptación del mismo. Esta es la esencia de esta figura recogida en nuestro ordenamiento por el Artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071 (Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje) [1]. El consentimiento, la buena fe, la participación activa durante la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato, o pretender derivar beneficios del contrato son  los presupuestos de la aplicación de este artículo.

El citado artículo ha sido entendido como una clausula abierta, permitiendo la aplicación de los supuestos que la doctrina ya había identificado para la extensión del convenio arbitral, encontrando amparo legal en él. Algunos de estos casos de aplicación son i) la incorporación por referencia, que procede cuando en un contrato diferente del que contiene la clausula arbitral se hace mención de esta, de manera tal, que se pueda presumir que se sometan a esta; ii) representación y agencia, que permite incorporar al arbitraje a aquella parte que actúa en representación de otra, siendo el caso típico de la empresa local que se encarga de ejecutar las prestaciones de un contrato con cláusula arbitral suscrito por la matriz y luego pretende desconocer un posible arbitraje; iii) la doctrina del estoppel, es el caso donde nos colocamos en el segundo supuesto del artículo, de un sujeto que con sus acciones ha hecho evidente la aceptación del contrato, pero después cuando surge un conflicto pretende separarse del arbitraje, se da claramente cuando una parte pide una excepción por convenio arbitral y después se opone al arbitraje por no haber suscrito el contrato; iv) la cesión de contrato a un tercero, estamos también ante el supuesto de la segunda parte del artículo, en buena fe, quien está recibiendo beneficios de un contrato tiene que asumir el conflicto cuando este se dé; v) la interrelación, por cuanto corresponde remitir a las partes a arbitraje, aun cuando no exista un acuerdo arbitral entre ellas, para ventilar una controversia que involucra a dos partes que tienen, con una tercera, contratos interrelacionados que contienen cláusulas arbitrales idénticas [2]; y, por último, vi) el levantamiento del velo societario, que será materia de análisis en este artículo.

De otro lado, el descorrimiento del velo societario es una teoría que permite “destruir” el principio de responsabilidad limitada de la personalidad jurídica. En palabras de Elías Laroza “La moderna teoría del descorrimiento del velo societario representa la práctica de desconocer la personalidad jurídica de un sociedad, en algunos casos, para evitar la utilización indebida, abusiva o fraudulenta de las personas jurídicas, con el objeto de ocultar situaciones ilícitas o causar daño a terceros”[3]. Sin embargo, no existe en nuestro ordenamiento mención alguna a esta doctrina en ningún cuerpo normativo, lo que representa una dificultad mayor para los jueces, por cuanto deben recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para aplicar dicha teoría. Otros ordenamientos como el argentino sí recogen está teoría expresamente en su Ley de Sociedades, específicamente en el párrafo 3° de su artículo 54 (incluido por la Ley 22903) donde establece la inoponibilidad de tales estructuras societarias en situaciones de uso abusivo o fraudulento de la forma legal: “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extra-societarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.”[4]

Ahora bien, uno de los supuestos donde esta teoría encuentra su campo de aplicación es cuando se utilizan los grupos de sociedades para evadir obligaciones respecto de terceros, esto es, el mal llamado por el código civil, fraude de acto jurídico; o bien, fraude de acreedores. Es muy importante reafirmar que la aplicación de esta teoría representa una tarea mayor para el juez civil peruano que no tiene una norma donde ampararse y debe recurrir a las construcciones doctrinales y en algunos casos a la jurisprudencia del derecho comparado para encontrar un sustento jurídico que permita motivar su sentencia de manera adecuada. Pero si hablamos de un árbitro estamos ante una doble desafío, un reto mucho mayor pues el árbitro tiene competencia para resolver únicamente las controversias que se deriven del contrato que da origen al convenio arbitral y por ende la competencia del árbitro está circunscrita solo a las partes que suscribieron dicho contrato.

Es por ello que nos encontramos ante un doble desafío, porque a primera vista cuando se presenta un supuesto donde se emplean grupos de sociedades para evadir obligaciones asumidas por una de las sociedades del grupo con un tercero, donde exista convenio arbitral entre estas dos partes, en principio el margen de acción del árbitro está limitado por el acuerdo de voluntades que decide someter las posibles controversias que se deriven del contrato a la competencia de un árbitro o tribunal arbitral. Pese a ello, los expertos en derecho arbitral y la jurisprudencia comparada, consideran que existen supuestos donde se puede extender el convenio arbitral a partes no signatarias bajo la teoría del levantamiento del velo societario.

En tal sentido, Roque Caivano afirma “también la teoría de la penetración de la personalidad societaria ha sido utilizada, bajo ciertas hipótesis, para extender los efectos del acuerdo arbitral a un nofirmante, cuando éste es, en realidad, el alter ego de la firmante, dándose así preminencia a la realidad económica subyacente.”[5] Cabe señalar que estamos ante una situación excepcional, donde la aplicación del remedio se hace en circunstancias extremas, pero considero en este caso, que la cura sí es mejor que la enfermedad, pero desarrollaremos esto más adelante.

Hasta ahora nos hemos situado básicamente en el preámbulo de si quiera admitir posible el levantamiento del velo societario a una parte en un arbitraje. Por un lado, tenemos el artículo 14 del DL 1071 que nos abre la posibilidad de incorporar a no signatarios al arbitraje, de otro lado tenemos la doctrina del levantamiento del velo societario aceptada para una serie de supuestos de abuso de la forma legal para cometer fraudes y evadir obligaciones. Finalmente tenemos algunos ejemplos del derecho comparado donde se ha aplicado una lógica similar al espíritu del citado artículo para extender el convenio arbitral a no signatarios que en realidad son alter ego del firmante. Ahora, es necesario unir todos estos conceptos y llegar finalmente a una solución feliz a la problemática planteada.

El profesor Bullard identifica dos requisitos para la incorporación al arbitraje de partes no signatarias bajo la teoría del levantamiento del velo societario “(i) Un elemento que denominaremos objetivo, esto es, la presencia de empresas vinculadas que formen parte de un mismo grupo económico; y (ii) Un segundo elemento que denominaremos subjetivo, representado por una voluntad de fraude común a todas dichas empresas.”[6] La identificación de ambos requisitos nos acerca más al fin que estamos buscando, pero creo que no queda ahí. En primer lugar, para ser más rigurosos, en el primer requisito debemos hablar de personas jurídicas, no solo empresas o sociedades. Por ejemplo, si yo como sociedad anónima pretendo evadir cumplir una prestación de un contrato trasladando los activos de la sociedad a una fundación constituida por las leyes de otro país que es dirigida por el accionista mayoritario de la sociedad mencionada, ¿estamos también ante este supuesto? Si bien definitivamente se cumple el requisito subjetivo, cuándo se identifica a personas naturales o jurídicas que son las ejercen el control detrás de la personalidad jurídica de quien realiza el fraude, debe primar la realidad económica subyacente; y, en esa línea, de acuerdo con el artículo 14, estamos incorporando no a terceros, sino a la misma parte que está ocultando su apariencia bajo diversas formas jurídicas. Así pues, también es necesario identificar que exista una única voluntad fraudulenta, siendo esta la que consintió el arbitraje y, bueno, todas las “partes” que actúen bajo esa voluntad de fraude, serán incorporables al arbitraje, considerándose los efectos del convenio arbitral extensibles también hacia ellas.

Recapitulando, con la incorporación de partes no signatarias a propósito del levantamiento del velo societario, no se desvirtúa de ninguna manera el artículo 14 del DL 1071, de hecho, algunos miembros de la comisión que elaboraron dicha norma han publicado artículos donde afirman esta posibilidad [7]. La idea del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos es darle una alternativa a aquellos sujetos que por la autonomía de su voluntad deciden someter sus conflictos a la competencia de un privado. Ahora bien, si uno de esos sujetos en la ejecución de alguna prestación del contrato originario del convenio arbitral actúa dolosamente y de mala fe, utilizando las herramientas que le da ordenamiento y escudándose en el principio de responsabilidad limitada, pretendiendo perjudicar a su contraparte; tenemos, pues, que sancionar la voluntad fraudulenta, aplicando el artículo 14 entendiendo a los “alter ego” como manifestaciones de la misma voluntad, esto es, una única voluntad que sí consintió someterse a arbitraje. Para ello, el árbitro debe prender su infrarrojo y buscar el consentimiento de aquello que firman con tinta invisible.

Finalmente, la aplicación práctica de la aplicación del levantamiento del velo societario para la incorporación de partes no signatarias al arbitraje siempre tendrá una serie de interrogantes que quedarán a discreción del árbitro o tribunal arbitral. Estas son intrínsecas al desarrollo propio del arbitraje y al análisis casuístico que harán los árbitros. Algunas interrogantes propias de la aplicación estarán referidas al momento de la incorporación, ¿en qué momento se admitirá como válida la solitud de incorporación de partes no signatarias? Al momento de la solicitud de arbitraje, de la demanda o en algún momento antes de la audiencia de fijación de puntos controvertidos. ¿Requerirá una audiencia especial para conocer la posición de las partes emplazadas? Y si el perjuicio se da durante el arbitraje, ¿qué derechos le asisten a la parte afectada? ¿Podrá solicitarle al tribunal arbitral una medida cautelar sobre los activos de la contraparte o podrá ampliar la demanda pidiendo que las disminuciones patrimoniales de su contraparte sean inoponibles hacia ella? En fin, con esto no debemos perder de vista que el arbitraje, en tanto mecanismo alternativo de resolución de conflictos, no debe dejar de lado su función compositiva de controversias y debe buscar la salida más eficaz teniendo como objetivo principal la solución más justa y eficiente para las partes. Sin embargo, tampoco se puede pretender desvirtuar estos lineamientos y la seguridad jurídica de las partes permitiéndose los árbitros cualquier interpretación antojadiza de las normas arbitrales y de los conceptos doctrinales, porque en esos casos el remedio sí será peor que la enfermedad.

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[1] Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral.

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

[2] CAIVANO, Roque J. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario.

En el portal web de la revista Lima Arbitration. http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf

[3] Citado por HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El levantamiento del velo societario ¿Debe regularse o simplemente aplicarse? En Revista Actualidad Jurídica N° 217, p. 287.

[4] Citada por CAIVANO, Roque J. op. Cit.

[5] Ibíd.

[6] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. ¿Y Quienes Están Invitados a la Fiesta? En Latin Arbitration Law: http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-la-fiesta/

[7] Ver Ibíd.

Bibliografía Adicional:

*HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La doctrina del levantamiento del velo societario y las controversias vinculadas a su aplicación en los procesos arbitrales. En Revista Actualidad Jurídica N° 179.

* DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje. En Revista Ius Et Veritas, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú Nº 29, 2004

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