Por: César Enrique Bravo-García Viñas
Abogado de la Sala de Defensa de la Competencia N°1 del Tribunal del Indecopi

En nuestro país, para nadie es un secreto lo difícil y tedioso que puede llegar a ser obtener una licencia de funcionamiento. Normalmente, el inversionista tendrá que someterse a los numerosos –y hasta absurdos– requisitos que le imponga la Administración Pública para que esta lo autorice a abrir un local comercial y así empezar a desarrollar actividades empresariales. Pero ahí no acaba todo. Además de cumplir con todas las exigencias del funcionario burocrático, un problema mayor puede ser la espera hasta que la Administración Pública se pronuncie otorgando (o peor aún, rechazando) la licencia de funcionamiento solicitada. Ante la inercia en que incurre la autoridad, puede darse el supuesto que el administrado se acoja al silencio administrativo positivo, dando por otorgado el permiso solicitado y, en caso la Municipalidad desconozca el derecho adquirido a través del silencio administrativo, podrá denunciar este hecho ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi[1].

Lo bueno es que, frente a estos problemas, los inversionistas cuentan en Indecopi con un aliado para ejercer actividades comerciales y, de paso, hacer entender al funcionario público lo que la simplificación administrativa significa. Lo malo es que, a pesar de su importancia, no está muy difundida esta labor que Indecopi realiza. Otro aspecto que puede significar una desventaja es que un procedimiento administrativo de este tipo puede tomar generalmente entre 12 y 18 meses, plazo en el que, bajo circunstancias previsibles, el negocio que pretendía realizar el empresario seguirá paralizado.

Entonces, ¿qué hacemos con esta problemática? Imaginemos una Municipalidad a la cual podamos recurrir para que, con la sola presentación de una declaración jurada manifestando que se cumplen con todos los requisitos legales para abrir un local comercial, obtengamos de manera automática una licencia de apertura de funcionamiento. No se necesitaría esperar meses de meses hasta que el funcionario público atienda nuestro pedido. Como veremos, este supuesto no está tan alejado de la realidad.

Recientemente, el Gobierno Español promovió una norma que regula la “Licencia Express”[2], la cual permite a los empresarios que, con la presentación de una declaración jurada manifestando que cumplen con todos los requisitos de ley, puedan operar en sus locales comerciales sin esperar la autorización de la Administración Pública[3].

Si nos sirve de consuelo, no solo en el Perú padecemos del “cáncer” de la lentitud de algunas autoridades administrativas; la norma de “licencia express” se emitió para atacar este mismo problema del que también sufren los empresarios españoles: la inercia administrativa, la cual causa perjuicios económicos muchas veces irreparables por la excesiva demora en la tramitación de una autorización de apertura de un local comercial.

Como se ha señalado en diversos medios de comunicación españoles, el objetivo de la norma es liberalizar el comercio incentivando el ejercicio de las actividades empresariales a través de la simplificación de los procedimientos administrativos. Esta medida trae como consecuencia que la autoridad administrativa realice una labor activa y eficiente en la fiscalización de los locales comerciales. La importancia de esta atribución es determinante para que la “licencia express” funcione, pues de lo contrario, esta buena idea se convertiría, a la postre, en una circunstancia de la cual se aprovechen los malos empresarios para “sacarle la vuelta” a la ley.

No obstante, cualquiera se preguntaría: ¿La “licencia express” serviría para todo tipo de actividad económica y sin importar la extensión del local comercial? ¿Cómo se obtiene la “licencia express”? Lo primero que debe precisarse es que la “licencia express” es de aplicación respecto de determinadas actividades económicas[4] desarrolladas por comerciantes minoristas en locales comerciales de hasta 300m2. De esta manera, la entidad administrativa competente no podrá exigir un procedimiento administrativo previo para la obtención de la licencia correspondiente, pues esta se entenderá automáticamente aprobada con la presentación de la declaración jurada[5] de cumplimiento de las exigencias previstas en la norma española sobre licencias de funcionamiento[6].

La declaración jurada emitida por el solicitante ante la Administración Pública competente está sujeta a comprobación posterior, pudiendo la autoridad sancionar al administrado que incumpla las condiciones  mínimas para mantener la autorización de funcionamiento obtenida[7].

Como se mencionó, la “Licencia Express” está sujeta a fiscalización posterior por la autoridad competente, debiendo verificar el cumplimiento de los requisitos de los locales comerciales ubicados en su jurisdicción. Es decir, el éxito de la norma española depende en buena medida de las fiscalizaciones que realice la entidad gubernamental ante la cual se tramitó la autorización correspondiente.

En nuestro país, considerando el alto grado de informalidad existente y la arraigada cultura del incumplimiento de normas, ¿funcionaría la “licencia express”? Ello, dependerá, entre otras cosas, del papel que realicen las Municipalidades ejecutando uno de los roles que justifican su existencia: fiscalizar a los administrados.

El problema radica en la demora –muchas veces excesiva– en que incurre la Administración Pública para evaluar el cumplimiento de los requisitos antes de la emisión de la autorización solicitada, la cual supone un costo que es asumido por el inversionista, quien verá postergada su expectativa de iniciar determinada actividad empresarial, se verá perjudicado por el transcurso del tiempo e incurrirá en un costo de oportunidad como consecuencia de la inercia de la autoridad administrativa.

Lo opuesto deberá ser el caso del empresario que, sin cumplir con los requisitos, presenta una declaración jurada con el único propósito de empezar una actividad empresarial, caso en el que deberá ser sancionado por la autoridad administrativa, trayendo como consecuencia accesoria el cese de la actividad comercial que realizaba.

Así, el ejercicio de las facultades punitivas por parte de la Administración Pública, en primer lugar, evitará que quienes no justifiquen los requisitos mínimos para la obtención de una autorización de funcionamiento se vean beneficiados con la “licencia express”. Pero adicionalmente, lo más importante será que la sanción al administrado infractor desincentivará que otros inversionistas utilicen la declaración jurada como herramienta para ejercer el comercio sin los parámetros mínimos para desarrollar esta actividad de acuerdo con el marco legal vigente.

Tal vez, siguiendo el ejemplo de España, en un futuro no muy lejano nos veamos yendo a una Municipalidad donde la obtención de una licencia de funcionamiento sea tan sencilla y rápida como presentar nuestra declaración jurada y decirle al funcionario público: “¡una licencia de funcionamiento express por favor!”


[1] Los inversionistas pueden recurrir a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi y solicitar que esta ordene que no se les apliquen aquellas trabas burocráticas ilegales o irracionales que limiten su derecho a ejercer el comercio.

[2] Real Decreto-ley 19/2012 del 25 de mayo de 2012, denominado “de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios”.

[3] Real Decreto-ley 19/2012

Artículo 1. Objeto.

El título I de este real decreto-ley tiene por objeto el impulso y dinamización de la actividad comercial minorista y de determinados servicios mediante la eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes que afectan al inicio y ejercicio de la actividad comercial, en particular, mediante la supresión de las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas.

[4] Las actividades comprendidas son las siguientes: Industria del calzado, vestido y confecciones textiles; comercio al por menor de productos alimenticios, bebidas y tabaco realizado en establecimientos permanentes; comercio al por menor de productos industriales no alimenticios realizado en establecimientos permanentes; reparaciones de artículos eléctricos y vehículos automotores; agencias de viaje; auxiliares financieros y de seguros; alquiler de bienes inmuebles y servicios personales.

[5] La norma española hace referencia a declaración responsable o comunicación previa.

[6] Real Decreto-ley 19/2012

Artículo 3. Inexigibilidad de licencia.

1. Para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios definidos en el artículo anterior, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente.

(…)

Artículo 4. Declaración responsable o comunicación previa.

1. Las licencias previas que, de acuerdo con los artículos anteriores, no puedan ser exigidas, serán sustituidas por declaraciones responsables, o bien por comunicaciones previas, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas en la normativa vigente. En todo caso, el declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo.

2. La declaración responsable, o la comunicación previa, deberán contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente, incluido estar en posesión del proyecto, en el caso de que las obras que se hubieran de realizar así lo requieran según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre.

3. Los proyectos a los que se refiere el apartado anterior deberán estar firmados por técnicos competentes de acuerdo con la normativa vigente.

(…)

[7] Real Decreto-ley 19/2012

Artículo 5. Sujeción al régimen general de control.

La presentación de la declaración responsable, o de la comunicación previa, con el consiguiente efecto de habilitación a partir de ese momento para el ejercicio material de la actividad comercial, no prejuzgará en modo alguno la situación y efectivo acomodo de las condiciones del establecimiento a la normativa aplicable, ni limitará el ejercicio de las potestades administrativas, de comprobación, inspección, sanción, y en general de control que a la administración en cualquier orden, estatal, autonómico o local, le estén atribuidas por el ordenamiento sectorial aplicable en cada caso.

En el marco de sus competencias, se habilita a las entidades locales a regular el procedimiento de comprobación posterior de los elementos y circunstancias puestas de manifiesto por el interesado a través de la declaración responsable o de la comunicación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

3 COMENTARIOS

  1. ¿Pero por qué ese afán de imitar a Bullard y el estilo Juridico/economico Pop? Para el empresario o cualquier persona cualquier demora será excesiva. Alguien disfruta esperando? yo creo que no. Demasiadas obviedades y muy superficial en su contenido. Indecopi aliado de los inversionistas??? Su ley dice eso? Las medidas de Urgencia española responden a un contexto distinto. ¿Y ante los retrasos de Indecopi quien nos ayuda? Hay que tener cuidado con los abogados “express” también.

    • Cada vez quedo más sorprendido con la precisión jurídica y profundidad de los argumentos de mis colegas… mira que definir “estilo Jurídico/económico Pop (sic)”. Lo cierto es que si la administración se tarda en fiscalizar, no deben ser los particulares quienes se perjudiquen con su desidia.
      Lo económicamente eficiente será en estos casos permitir la actividad económica y efectuar un control ex post, que es lo que el autor propone. En ese sentido, resulta mucho más eficiente en términos de costos operativos, productividad y competitividad el poder iniciar una actividad económica desde el inicio y no tener que esperar la evaluación previa por parte de la administración. Así, el tiempo que se dedica a realizar las labores de fiscalización (corto o excesivo, ¿qué más da?) no afectará el desempeño y la realización de actividades empresariales, y la generación de riqueza. En la práctica, ello hace más atractivo el mercado a los inversionistas, y por lo tanto, hace al país más competitivo como destino de inversión.
      ¿Qué tan distinto puede ser el contexto en el que se dio el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo del que vivimos en Perú? En verdad, no demasiado. La idea de una norma de este tipo es reducir las cargas administrativas que dificulten el comercio, dinamizando la inversión y, con ello, la generación de empleo. Ante un panorama de crisis mundial, las inversiones son escasas y los países compiten por ellas. Cualquier ventaja atrae inversores, y cualquier barrera u obstáculo los aleja. Es así de sencillo. Resulta una simple expresión de la mano invisible del mercado, la búsqueda del máximo beneficio al menor costo. Si en un país me resulta costoso para invertir, toda vez que no puedo realizar mi actividad económica hasta que al burócrata de turno se le ocurra aprobar mi licencia de funcionamiento, me busco otro que me ofrezca algo mejor y, por tanto, menores costos de inversión. Y si bien hasta hace poco tiempo esta posibilidad solo estaba al alcance los grandes capitales, hoy es posible realizar empresa con capitales relativamente modestos en casi cualquier parte del mundo civilizado.

      Los capitales no tienen bandera, ni nacionalismos, ni complejos insensatos. Van a donde consideren que resulta más eficiente la inversión. En la medida en que hagamos el mercado más atractivo, captaremos mayores y mejores inversiones, y por tanto, generaremos más empleo y más riqueza. Y si ello se logra mediante una norma como el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, bienvenida sea.

  2. “si la administración se tarda en fiscalizar, no deben ser los particulares quienes se perjudiquen con su desidia” ¿Quien dice lo contrario? ¡Pero parte de admitir que necesariamente la administración se va a demorar! Estamos legitimando un problema con esa actitud. ¿Ex Post va a funcionar mejor? Pues No.

    En lugar de buscar la Seguridad Jurídica estamos renunciando a ella. ¿El empresario no hace trampas en sus trámites? También, pero no se toma eso como base para diseñar la actuación administrativa. Un funcionario público no es el patrocinador de ningún privado y las facilidades administrativas deben ir igual para todo el proceso económico. Lo que leo aquí es demasiado cortoplacista.

    Una ley no se llama “de medidas urgentes” en vano. Son el paliativo a la austeridad que viven allá. Esto es como decir: Alégrate! Ahora hay más oportunidades para que tengas dos trabajos y te sirva para mantener lo mismo. Porque algunas regiones de España tienen las tasas de desempleo mas altas en Europa y se esta volviendo un país de ancianos porque sus jóvenes van a trabajar de obreros a Alemania o perderse por ahí. ¿Acaso se van a esos países por qué los atrae las facilidades administrativas?

    “Mano invisible en el mercado” ¿En pleno 2012 suena a esoterismo o no? y a eso le llamo jurídico/económico Pop. Esto no se hace para liberar ninguna mano invisible, por el contrario. Es la falta de regulación lo que los ha llevado a la crisis en la que están. ¿Y por qué? Porque ya no estamos en la época en que solo se invierte en la competitividad y en ser los “triunfadores” del mercado. Estamos ante el nuevo capitalismo financiero. Lo que el capitalista puede querer ahora es simplemente aumentar su valor accionarial, vender y ya. No es ilegal pero el Estado no está para eso.

    El punto es que está queriendo recetarnos un remedio cuando lo que se necesita es una medicación preventiva. Ese es el problema de la filosofía “Express”. El momento es oportuno para pensar las cosas con sentido crítico y no tomar algo sólo porque en la letra es coherente con lo que repiten los textos.

    El problema con el abogado express es que no importa si su juicio es correcto o no, en tanto sea conveniente igual gana. Y eso no es Derecho. Tampoco economía, que es una ciencia social. Sólo son ideas Express.

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