Por: Rafael Chan Jan Documet

Egresado de la Facultad de Derecho de Pontificia Universidad Católica del Perú, y adjunto de docencia de la misma casa de estudios.

El 21 de febrero de 2012, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (la Sala) emitió Ejecutoria Suprema en el recurso de nulidad N° 3396-2010-AREQUIPA. El pronunciamiento de la Sala tuvo lugar en mérito al recurso de nulidad interpuesto por Héctor Piedra Muñoz contra la sentencia de primera instancia que lo condenó a tres años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito de peculado por extensión (Art. 392° CP), en tanto se estableció que Piedra Muñoz, habiendo sido nombrado como depositario por una disposición judicial, se apropió indebidamente del ómnibus de la empresa “Expreso Sud Americano” entregado en custodia.

La presente Ejecutoria Suprema, además de resolver el caso concreto, sienta un único criterio de interpretación vinculante para todas las instancias judiciales del país. En efecto, en el punto 1° de la parte decisoria de la resolución se dispuso que lo anotado en el cuarto considerando de la Ejecutoria constituye precedente vinculante normativo conforme lo establece el artículo 22° del T.U.O de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A continuación expondremos y analizaremos los fundamentos que motivaron el establecimiento de este precedente jurisdiccional (el énfasis es nuestro):

“Cuarto: Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico – penal de las normas en cuestión, ya que, la mención “depositario” –condición imputada al encausado- se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo 190° del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo 392° del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente –en cuanto a la condena y pena a imponerse-, se considera que debe de aplicarse la norma mas favorable a éste, conforme lo prevé el inciso 11° de artículo 139° de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo 6° del Código Penal , que establece: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales –como es el presente caso-“; por tanto, este Supremo Tribunal que si bien la imputación fáctica efectuada por el Señor Fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sine embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra Patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada –regulada en el segundo párrafo del artículo 190° del Código Penal-; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas.”[1]

La resolución de la problemática que presenta este caso es de suma relevancia, pues para los órganos jurisdiccionales no quedaba claro si ante este tipo de supuesto, en donde un depositario judicial se apropia o utiliza indebidamente bienes dados en custodia, se configuraba una apropiación ilícita agravada o un peculado por extensión. En efecto, resulta confuso poder llegar a establecer cual de los tipos penales debe aplicarse o si se deben aplicar los dos, en tanto la redacción de ambos delitos es semejante:

Artículo 190°: El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.”

Art. 392°: Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387° a 389°, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.”

Ahora bien, resulta criticable que la Sala Suprema haya apelado a la norma del artículo 139°.11 (ley penal más favorable) de la Constitución para resolver esta problemática, puesto que, desde nuestro punto de vista, esta norma es aplicable sólo en los casos de “conflicto de leyes en el tiempo”[2]. En el presente caso, no existe un conflicto de normas en el tiempo, en tanto el tipo penal de apropiación ilícita agravada, como el tipo de peculado por extensión, entraron en vigencia simultáneamente cuando se publicó el Código Penal de 1991. Además el hecho (instantáneo) se produjo durante la vigencia simultánea de ambos tipos penales. No es que exista un conflicto de leyes temporal entre estos dos tipos penales que amerite aplicar la norma más favorable para el reo, sino que existe una dificultad para dilucidar si ambas normas regulan el mismo supuesto de hecho otorgándoles consecuencias jurídicas distintas. Desde luego, solamente podemos apreciar un conflicto de leyes en el tiempo cuando dos dispositivos normativos regulan el mismo supuesto de hecho; es decir, la determinación de que existe un mismo contenido normativo entre dos leyes penales es “presupuesto” de la aplicación de la norma constitucional de favorabilidad. La problemática de la apropiación ilícita y el peculado por extensión se presenta en este nivel de análisis, en la dilucidación de si ambos tipos penales regulan el mismo supuesto de hecho. En consecuencia, a nuestro juicio, es incorrecto el razonamiento de la Sala Suprema por dos motivos: 1) no estamos ante normas que se hayan dado en distintos momentos y que, por tanto, evidencien un conflicto de leyes penales en el tiempo y 2) se omite un nivel de análisis previo imprescindible para la aplicación del principio de favorabilidad penal, cual es el examen de identidad de regulación normativa de los dos tipos penales.

Desde nuestro punto de vista, la problemática de la aplicación del tipo de apropiación ilícita agravada o del tipo de peculado por extensión para supuestos de apropiación de bienes por parte de un depositario judicial debe ser resuelta con los criterios dogmáticos del concurso aparente de delitos. Como bien sostiene el Prof. Yon Ruesta[3], no es materia de invocación la norma constitucional de favorabilidad penal cuando existe un concurso aparente de delitos, toda vez que este supuesto tiene reglas propias de resolución. Como se sabe, el concurso aparente de leyes penales se resuelve a través de los criterios de especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad[4]. El principio de especialidad -como primer criterio atendible- sostiene que el precepto penal más especial desplaza al otro más general, de tal manera que todo aquel que realiza el precepto penal especial realiza necesariamente el tenor literal del general. Se señala que un precepto es más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos igualmente exigidos por el segundo, algún otro presupuesto adicional[5].

Respecto al caso que nos ocupa, la doctrina penal nacional se ha inclinado a sostener que ante la apropiación de bienes en custodia por parte de un depositario judicial se debe aplicar el tipo penal de apropiación ilícita agravada del artículo 190° del Código Penal. Según Salinas Siccha[6], el delito de apropiación ilícita agravada es más especial que el delito de peculado por extensión, ya que aquel hace referencia específica al depositario designado solamente por autoridad “judicial”, mientras que este refiere de manera genérica al depositario designado por “autoridad competente”. Del mismo modo, Fidel Rojas[7] señala que una de las fórmulas para resolver este problema interpretativo es apelar a la exclusión del tipo penal de peculado en virtud del “criterio de especialidad”. En efecto, nosotros coincidimos con los anteriores autores en tanto el tipo penal de apropiación ilícita agravada exige que la designación como depositario judicial sea dada por una autoridad judicial, es decir, exige un elemento adicional a comparación de lo exigido por el tipo de peculado por extensión, que hace sólo referencia genérica a una “autoridad competente” (autoridad administrativa por ejemplo).

Por tanto, estamos de acuerdo con la Sala Suprema en el resultado de la problemática abordada; sin embargo, discrepamos de ella en su justificación. Debe quedar claro que no estamos ante un conflicto de leyes penales en el tiempo, sino ante un concurso aparente de delitos que se resuelve, en el caso concreto, con el tradicional criterio interpretativo de especialidad. Cabe agregar que en nuestro país no existe una regla como la que existe en la legislación española según la cual en caso de duda sobre la subsunción de un hecho en dos o más normas penales se aplicará el precepto penal que prevé la pena más grave (Art. 8° Código Penal Español).


[1] Página 5 de la Ejecutoria Suprema.

[2] Aunque el artículo 139°.11 de la Constitución no hace referencia explícita a la “temporalidad” del conflicto de leyes penales, se interpreta que se refiere a este tipo de conflicto, si se concuerda esta norma con lo establecido en el artículo 6° del Código Penal, el cual si se refiere explícitamente al “conflicto de leyes penales en el tiempo”.

[3] YON RUESTA, ROGER. La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Gutierrez Camacho, Walter (Director). Tomo II. Gaceta Jurídica: Lima, 2005. p. 551.

[4] Ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal Parte general. Grijley: Lima, 2006. p. 712.

[5] Ver MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Reppertor: Barcelona, 2004. p. 648. Este principio ha sido recogido por nuestra jurisprudencia penal en la Ejecutoria Suprema N° 1052-97 de fecha 31 de agosto de 1998.

[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Grijley: Lima, 2011. p. 424 y 425.

[7] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Grijley: Lima, 2007. p. 587.

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