Por: Carlos Andrés Odiaga Manayay
Estudiante de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo

INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como objetivo analizar la Teoría del Incumplimiento Eficiente. Esta teoría no sólo es una propuesta novedosa sino además atractiva, y quizás sea así tanto por lo sugerente de su planteamiento como por la claridad con la que es expuesta. Sin embargo, esta institución no es empleada en nuestro ordenamiento jurídico, aunque no falta algún joven lector animoso que, después de una lectura sobre el tema, tienda a catalogar esta propuesta como la más acertada para la solución a varias situaciones problemáticas, llegando casi a calificarla como “la solución más justa”.

Empero, para desdicha de nuestro querido lector, esta teoría presenta varios obstáculos, tanto económicos como jurídicos, para una aplicación acorde con la realidad. Asimismo, no podemos dejar de mencionar que para el presente análisis hemos tenido a bien orientarnos de acuerdo a los conocimientos plasmados por el maestro Alfredo Bullard González, quien hace un análisis de la Teoría del Incumplimiento Eficiente desde el Análisis Económico del Derecho (AED) en su artículo “¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente”.

  1. 1. Aspectos generales de la Teoría del Incumplimiento Eficiente

El incumplimiento eficiente de las obligaciones surge producto de la búsqueda de cada una de las partes intervinientes en el contrato por obtener un beneficio propio con la celebración de dicho acuerdo de voluntades, pues “(…) el rompimiento del contrato es más eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas.”[1] No obstante, la Teoría del Incumplimiento Eficiente implica el cumplimiento de ciertos presupuestos, a saber: “(i) el indifference principle, (ii) que la decisión de incumplir se efectúa en un contexto carente de costos de transacción, (iii) la prevalencia del remedio resarcitorio y (iv) que el monto a desembolsarse por concepto de daños se limitará al perjuicio que resultaba previsible al momento de la celebración del contrato.”[2]

El primer presupuesto (indifference principle) lo que busca con respecto al acreedor es “(…) colocarlo en una posición tan ventajosa como en la que se encontraría si es que hubiese recibido de parte de su deudor la prestación comprometida.”[3]

Cabe resaltar que los demás presupuestos encuentran su razón de ser en este primero, puesto que al ser la intención de la Teoría del Incumplimiento Eficiente dejar tanto a acreedor y deudor en una posición neutral, donde su situación no sea ni peor ni mejor luego del incumplimiento del contrato sino que simplemente sea la misma a aquella en la que se encontrarían si el contrato se hubiese cumplido, dado esta teoría considera que para el cumplimiento de las obligaciones es mejor optar por el resarcimiento del daño ocasionado que por la ejecución forzosa de la prestación. En resumen, podríamos decir que en aplicación del principio de indiferencia (primer presupuesto de esta teoría) lo que se busca con la Teoría del Incumplimiento Eficiente es acercarnos al Óptimo de Pareto: “alguien está mejor y nadie está peor que antes. Se ha alcanzado un resultado eficiente.”[4] Lo cual implica la toma de una decisión teniendo en cuenta el costo-beneficio, decisión que oscila entre dos opciones: 1) cumplir y perder; 2) incumplir y ganar.

  1. 2. Posible solución planteada por la Teoría del Incumplimiento Eficiente y la Inejecución de Obligaciones

Como ha sido explicado en líneas precedentes, para la Teoría del Incumplimiento Eficiente la solución para el incumplimiento de un contrato es el resarcimiento de los daños ocasionados. Esta herramienta, a criterio de la mencionada teoría, es la más eficaz para lograr un óptimo paretiano; no obstante, en algunos casos este resarcimiento no es muy beneficioso, siendo por lo tanto más eficaz la ejecución forzada. Esto se debe a que la ejecución forzada de la prestación pendiente de cumplir tiene un límite: no puede emplearse la violencia. Es por esta razón que ante este tipo de circunstancias es más beneficioso el resarcimiento de los daños ocasionados, pues “un deudor que ha incumplido sus obligaciones puede mostrarse reacio a cumplir y puede tener un comportamiento hostil. Esto haría que demandar la ejecución específica de la obligación sea un remedio poco atractivo para el acreedor.”[5] Empero, como más adelante veremos, el resarcimiento de los daños también se constituye como un problema para la debida aplicación de la Teoría del Incumplimiento Eficiente.

Independientemente de la opción brindada por la Teoría del Incumplimiento Eficiente, la decisión entre resarcir el daño y cumplir de manera forzada con la obligación asumida de manera contractual queda a elección del acreedor en virtud del artículo 1150° del Código Civil. Sin embargo, desde la perspectiva planteada por la inejecución de obligaciones, en aplicación de los artículos 1316° y 1321° del Código Civil, puede fácilmente justificarse que la prestación que no es debidamente cumplida por causa imputable al deudor no se extinga, y por consiguiente quede el obligado sujeto a indemnización de daños y perjuicios, con la salvedad que dichas consecuencias se efectuarán siempre y cuando su actuar sea culposo o doloso, dejando a salvo así los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. De tal manera que el deudor tendrá responsabilidad por su actuar en dos situaciones:

a)    Si incumpliendo con sus deberes de diligencia ha dejado que se afecte la utilidad comprometida en el deber de prestación.

b)    Si no aporta la prueba positiva de la imposibilidad liberatoria.

  1. 3. Obstáculos para una debida ejecución de la Teoría del Incumplimiento Eficiente

Hemos podido observar cuales son los beneficios económicos resultantes de la aplicación de la Teoría del Incumplimiento Eficiente, pero ¿este incumplimiento genera también beneficios de carácter jurídico? Reformulando la pregunta, ¿acaso es posible admitir un incumplimiento del contrato sin que este accionar repercuta en la esfera jurídica del acreedor?

Quizás la Teoría del Incumplimiento Eficiente encuentra su razón de ser en cuanto la inejecución de las obligaciones es realizada sin ánimo doloso, puesto que de realizarse de manera dolosa, se estaría admitiendo que el resarcimiento de dicha obligación debe alcanzar a los daños imprevisibles. Además, siendo esto así, ya no se alcanzaría un óptimo paretiano pues para que se configure este, y por consiguiente un incumplimiento eficiente, es necesario que el resarcimiento sea inferior a la ganancia obtenida por el deudor.

De tal manera, tal y como afirma Bullard González, respecto al resarcimiento de los daños se originan dos problemas: la sobrevaloración y la subvaloración. Respecto al primer problema, este se origina cuando las Cortes conceden indemnizaciones superiores a los daños efectivamente sufridos, mientras que el segundo problema es la otra cara de la moneda, se origina cuando las Cortes conceden indemnizaciones muy inferiores a los daños realmente sufridos. Con lo cual tanto la sobrecompensación como la subcompensación son totalmente indeseables.

Estos problemas originados por el resarcimiento de los daños se deben a la falta de información que poseen las Cortes para poder determinar con total diligencia el monto a indemnizar. Más aún, el problema se agudiza cuando el bien, objeto de resarcimiento, es un bien único pues “la corte se encontraría con un gran problema para determinar valores que dependen de apreciaciones subjetivas de las partes involucradas. No podemos creer en la palabra del acreedor. Él probablemente, tratará de exagerar buscando que el juez calcule daños en base a un sustituto más valioso. Tampoco podemos creerle al deudor. Él tratará de minimizar la indemnización señalando un sustituto menos valioso.”[6]

Muy aparte de si es o no un problema establecer qué monto de dinero es susceptible de resarcir, pues este no es el verdadero problema, el meollo del asunto radica en si debemos o no permitir la práctica de la Teoría del Incumplimiento Eficiente, pues de permitirlo se estaría admitiendo “(…) que un individuo se encuentre en la capacidad por sí mismo de impedir que el titular de un derecho pueda ejercerlo e incluso de emplear aquellos mecanismos que el Derecho le reconoce para lograr su restablecimiento.”[7] Es decir, no podría admitirse la Teoría del Incumplimiento Eficiente ya que se estaría vulnerando la seguridad jurídica en tanto que no se tendría la seguridad de si las obligaciones pactadas entre dos sujetos, mediante la celebración de un contrato, serían cumplidas de plena y eficazmente. Por lo tanto “sería inadmisible que el deudor que deliberadamente incumple su obligación quede exento de responsabilidad, no solo por evidentes razones morales, sino porque jurídicamente la obligación carecería de sentido, pues el deudor tendría la facultad, a su arbitrio, de cumplir o incumplir el contrato. Aceptar que el deudor puede faltar intencionalmente a lo que prometió, equivaldría a emitir que puede obligarse bajo condición potestativa, esto es, que puede no obligarse a nada.”[8]

CONCLUSIONES

  1. Si bien la Teoría del Incumplimiento Eficiente es una propuesta que goza de mucho reconocimiento en los sistemas jurídicos del civil law. Aún es una teoría relativamente joven, pues como hemos podido demostrar tiene vicios que ponen en peligro no solo la seguridad jurídica sino también la seguridad económica. Además, estos vicios que atentan contra la seguridad jurídica no sólo ponen en peligro los derechos crediticios que posee el acreedor, sino que además impide que se pueda establecer un criterio general para la resolución de casos similares.
  1. Asimismo, a pesar que a primera vista económicamente es una propuesta muy beneficiosa, no obstante es una labor muy difícil poder establecer con precisión el monto que va a resarcir los daños ocasionados por el deudor ante el incumplimiento de su obligación, pues puede caerse en dos posibles errores: la sobrecompensación y la subcompensación.

[1] BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. 2° Edición. Palestra: Lima; 2010, pp. 319

[2] SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Apuntes comparativos sobre la teoría del incumplimiento eficiente: Incumplir, o no incumplir, he allí el dilema. En Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Marzo 2011, pp. 69-93

[3]SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Obstáculos jurídicos y económicos a la aplicación de la teoría del incumplimiento eficiente: ¿Un irritante jurídico o una figura de la aplicación imposible? En Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Diciembre 2010, pp. 1-42

[4]BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. 2° Edición. Palestra: Lima; 2010, pp. 320

[5]BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. 2° Edición. Palestra: Lima; 2010, pp. 326

[6]Ídem; pp. 328

[7]SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Apuntes comparativos sobre la teoría del incumplimiento eficiente: Incumplir, o no incumplir, he allí el dilema. En Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Marzo 2011, pp. 69-93

[8]VASQUÉS OLIVERA, Salvador. Derecho de obligaciones. Editorial Adrus, Arequipa. 2004, pp. 434

3 COMENTARIOS

  1. Estimado Carlos:

    Saludo tu análisis y agradezco las citas. Más que darte mi opinión o sugerir una crítica, te quería consultar por una percepción que me asalta cuando leo tu trabajo. ¿Las afirmaciones que haces las efectuas asumiendo una obligación de hacer? ¿o también se aplicaría a las de dar y a las de no-hacer?

    Te consulto ello porque el problema del monitoreo (coaccionar la libertad) se percibe con particular claridad en las obligaciones de hacer y eso es algo a lo que pones énfasis, además que la referencia al artículo 1150 parecería reafirmar esta idea. Tal vez en aras de ser más amplios no habría sido interesante aludir al artícuo 1219, salvo desde luego que tus ideas se centren precisamente en las prestaciones de hacer.

    Una vez felicitaciones por el trabajo y que continuen las investigaciones.

    Saludos,

    Renzo S.

  2. Muy buenas tardes Doctor Saavedra:

    En primer lugar quiero disculparme por demorarme tanto en dar respuesta a su comentario, Doctor; pero es que recién me he enterado que se ha publicado mi artículo, ya se imaginará cuán emocionado estoy.

    Asimismo, quiero expresarle mi más sincero agradecimiento por las palabras dirigidas hacia mi persona, pues es un gran honor recibir tan buenos comentarios, por parte de usted, respecto a este pequeño aporte realizado por mi..

    Y por último, dando respuesta a su consulta, tiene razón cuando afirma que estoy haciendo hincapié en las obligaciones de hacer. Y esto se debe a la deficiencia que existe en el Ordenamiento Jurídico, y que es claramente palpable en la realidad, para exigir el debido cumplimiento de las obligaciones de hacer. Es por esta razón que considero erróneo aludir al artículo 1219, pues de hacerlo estaría afirmando que la Teoría del Incumplimiento Eficiente puede ser válidamente aplicable a las obligaciones de dar,.

    Y no se me mal interprete, pues considero que a pesar que ya existen mecanismos que tutelan el debido cumplimiento de las obligaciones dar, como es la vía judicial mediante las medidas cautelares, aun resulta muy oneroso el cumplimiento de dichas obligaciones, y por lo tanto sí podría aplicarse a dichas obligaciones de dar, la Teoria del Incumplimiento Eficiente. Sin embargo, tendrían que plantearse reglas claras para la aplicación de dicha teoría a estas obligaciones de dar, las cuales podrían ser distintas a las consignadas a la aplicación de las obligaciones de hacer, esto debido a la complejidad que importan dichas relaciones jurídicas.

    Es por todo lo dicho que, reconociendo que el artículo 1219 abarca lo estipulado por el artículo 1150, considero que no sería prudente hacer referencia al artículo 1219.

    Espero haber podido absolver tu consulta Doctor. Y una vez más gracias por las palabras de aliento.

    Saludos cordiales.

    Carlos Odiaga Manayay

  3. Entiendo que te centres en las obligaciones de hacer, acaso las más sugerentes para un debate de esta naturaleza. Sin embargo, lo interesante es constatar que los autores que impulsan el incumplimiento eficiente piensan más en contratos que importan obligaciones de dar y no tanto las de hacer (obviamente “traduciendo” a lenguaje del derecho civil continental lo que sucede en el ambiente anglosajón). Además la interacción de las obligaciones de hacer y el incumplimiento eficiente puede llevarte -en algunos casos- hacia los supuestos de infracción a las normas que reprimen la competencia desleal.

    Así las cosas, no sería tan tajante en decir que la referencia al artículo 1219 del Código Civil es erronea, pero sí tendría más sentido prestar la atención únicamente a las normas sobre obligaciones de hacer si es que circunscribes tu opinión a ese caso.

    Saludos

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