Por: María Paz Sánchez González
Catedrática de Derecho Civil por la Universidad de Cádiz (España)

Hace algunos años tuve ocasión de pronunciarme en relación con posibilidad de la atribución conjunta, a padre y madre, de la guarda y custodia de los hijos comunes en los supuestos de nulidad, separación y divorcio. Y lo hice con ocasión de la publicación del Anteproyecto de Ley de modificación de nuestro Código Civil sobre la materia. La fórmula propuesta por el legislador, allá en el 2004, me generaba un cierto rechazo, una cierta reticencia, habida cuenta de la vinculación que existía entre uso de la vivienda familiar y custodia de los hijos. Intuía que, en muchas ocasiones, la solicitud de una tutela conjunta obedecería más a razones puramente crematísticas que afectivas. Por otra parte, esa tutela compartida, en la medida en que obligase al menor a un cambio alternativo de domicilio, me parecía contraproducente en relación con el desarrollo integral del niño, a menos que, tras la ruptura, ambos progenitores optasen por adquirir viviendas pareadas, hipótesis que, a priori, no creía que se diera con excesiva frecuencia en la práctica: cuando los cónyuges se separan, divorcian o anula su matrimonio, no lo hacen para convivir, posteriormente, como vecinos. Por todo ello, en aquel artículo de opinión del año 2004, proponía una interpretación del texto legal en el sentido de obligar a los progenitores que solicitasen la custodia compartida – no, al menor- a un uso alternativo de la vivienda familiar, pues no se me ocurría otra fórmula a través de la cual pudiera compaginarse la separación o divorcio de los padres con el ejercicio compartido de la guarda y con la preponderancia del interés del menor al que, en mi opinión, en nada beneficiaría el cambio alternativo de domicilio.

Pues bien, aquella propuesta normativa, con leves retoques, se transformó en la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio que, en relación con la concreta cuestión aquí analizada prevé que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos” (art. 92.5º).

Además de la custodia conjuntamente solicitada como compartida, el legislador del 2005 también admitió la posibilidad de que se concediese esta forma de ejercicio de la guarda, pese a no darse el acuerdo previo de los progenitores, en determinados casos. Más concretamente, el párrafo 8º del mismo precepto citado dispone que “excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”[1].

Realmente, la posibilidad de una custodia concedida de forma compartida a ambos progenitores constituía una novedad sólo relativa, ya que durante la vigencia del anterior régimen legal, antes de la reforma del 2005, también cabía semejante opción[2].

Hoy, transcurridos más de 7 años desde la modificación legislativa, abordamos la tarea de efectuar un balance, necesariamente breve, de la práctica jurisprudencial sobre las mencionadas disposiciones, lo que nos servirá para determinar hasta qué punto nuestras iniciales apreciaciones han resultado acertadas (o erróneas).

Así, tras examinar un buen número de sentencias, he de decir que los tribunales españoles se han mostrado sumamente cautos a la hora de acceder a las muchas peticiones formuladas de custodia compartida, de tal modo que, de modo reiterado,  han precisado que el simple acuerdo de los progenitores al respecto no es suficiente para su concesión. En este sentido, son muchas las sentencias en las que se recuerda que, conforme establece el artículo 92.6º CC, “antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”, pudiendo, además, “recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores” (art. 92.9º).  A la vista de ello, con buen criterio, los tribunales españoles han establecido claramente la vinculación de esta medida al superior interés del menor y no al específico y convergente de sus progenitores, que puede no coincidir con el primero[3].

Siguiendo esta línea argumental, en aras de la tutela de ese interés superior del menor, las solicitudes de custodia compartida han sido denegadas atendiendo a la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

–        Repercusión negativa de esta forma de ejercicio de la patria potestad sobre la estabilidad del menor y arraigo a su entorno habitual[4].

–        Existencia de una conflictividad extrema entre los progenitores[5].

–        Nula relación familiar previa de uno de los progenitores[6].

–        Corta edad de los menores[7].

–        Circunstancias laborales de los progenitores que, en cuanto exijan una gran dedicación por parte de uno de ellos, dificultaría el ejercicio de la custodia[8].

En buena medida, estos criterios inciden sobre las cuestiones que, en otros ordenamientos, suelen examinarse a fin de determinar si procede o no esta forma de ejercicio de la custodia de menores cuyos padres no conviven. Como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre 2009, “del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”[9].

Cuando, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, nuestros tribunales se han decantado por la custodia compartida, en ocasiones han impuesto a los progenitores, tal como aconsejábamos en nuestro estudio del anteproyecto de reforma, el uso alterno de la vivienda familiar, de modo que la atribución de la misma se ha hecho a los propios menores, siendo los padres los que, de modo alternativo, podían hacer uso del derecho a ocuparla[10].

Al margen de la regulación contenida en el Código civil, contamos en España con normativa autonómica que, también, incide sobre esta misma materia. Así, además del Código civil de Cataluña y la Ley Foral Navarra, a los que ya hemos hecho referencia, el Código del Derecho Foral de Aragón, en su artículo 80.2º, prevé que “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:

a) La edad de los hijos.

b) El arraigo social y familiar de los hijos.

c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia”.

Sobre la base de este precepto, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha afirmado la existencia en esta Comunidad Autónoma de un criterio preferente de atribución de la custodia de modo compartido[11] que, sin embargo, ha sido rechazo por el Tribunal Supremo fuera del territorio de la misma[12].

En cualquier caso, a la vista de la jurisprudencia examinada, cabe concluir que, en nuestra opinión, la prudencia y sensatez de nuestros órganos jurisdiccionales han venido a compensar las deficiencias del legislador en la regulación de una materia tan sumamente sensible como es la atinente a las relaciones convivenciales de los padres con sus hijos.

En Jerez, septiembre 2012


[1] Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 julio 2010 (JUR/2010/310434), esa atribución excepcional de custodia compartida, en ausencia de acuerdo de los progenitores, requiere que se den las siguientes circunstancias:

“1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal.

2.-Que la resolución se fundamente en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor,

3.-De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9).

Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”. En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 julio 2011 (RJ/2011/5676).

[2] Entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 abril 2005 (JUR/2005/196441).

[3] La cita de las sentencias en las que se ha fallado sobre la base de este principio resultaría excesivamente prolija. Así, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 julio 2010 (JUR/2010/310434) se señala que “para la determinación de la guarda y custodia de los hijos menores de una pareja que decide poner fin a su relación en común, a favor de uno u otro progenitor, deben ponderarse todas las circunstancias para conseguir el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado, siempre partiendo de la extrema complejidad que supone adoptar una decisión que afecta a derechos de carácter personalísimo”. Con distintas formulaciones, la misma idea aparece en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Navarra de 13 abril 2005 (JUR/2005/196441), Murcia de 18 octubre 2006 (JUR/2007/183560), Madrid de 25 mayo 2007 (JUR/2007/312903), Madrid de 30 junio 2008 (JUR/2008/287455), Girona de 13 octubre 2009 (AC/2010/205), así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 octubre 2009 (RJ/2009/4606) y 10 enero 2011 (RJ/2012/3642), entre otras.

[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 abril 2002 (JUR/2002/183460). Aunque esta sentencia es anterior a la reforma legislativa del 2005, dado que, como ya se ha indicado, antes de la misma cabía esta forma de custodia, las apreciaciones contenidas en este pronunciamiento judicial resultan hoy perfectamente válidas.

[5] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 julio 2008 (RJ/2009/643). En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que lo que desaconsejaría el ejercicio conjunto de la guarda es una situación de extrema conflictividad, de tal modo que “los desacuerdos puntuales, incluido el relativo al colegio al que debía asistir […] no son óbices insuperables para acordar una guarda compartida”: Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 13 octubre 2009 (AC/2010/205). En el mismo sentido, atendiendo al interés de las menores afectadas, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 junio 2008 (JUR/2008/287455), el tribunal accede a la petición de custodia compartida, pese a reconocer que “la relación entre los progenitores no es la óptima…”.

[6] Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 18 octubre 2006 (JUR/2007/183560).

[7] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 julio 2008 (RJ/2008/643).

[8] Sentencia Provincial de Murcia de 24 junio 2010 (JUR/2010/276512). En sentido contrario, Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 13 octubre 2009, ya citada.

[9] RJ/2009/4606. Por su parte, con ámbito de aplicación circunscrito a la Comunidad Autónoma de Cataluña, el artículo 233 11 de su Código civil prevé que “1. Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

2. En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

3. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas”. En términos parecidos regula esta misma cuestión la Ley Foral de Custodia en los casos de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra, de 17 de marzo de 2011.

[10] La jurisprudencia menor sobre el particular es bastante abundante. A título meramente ejemplificativo pueden citarse las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia núm. 8 de Gijón de 3 octubre 2008 (AC/2008/1963) , y núm. 7 de Sevilla de 8 abril 2011 (AC/2011/509).

[11] Por ejemplo, en su sentencia de 15 de diciembre de 2011 (RJ/2012/55).

[12] Sentencia de 10 enero 2011 (RJ/2012/3642).

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