Traducido por Ariana Lira. Republicado y traducido con permiso de los autores. El artículo original se encuentra aquí: http://www.becker-posner-blog.com/2012/09/do-patent-and-copyright-law-restrict-competition-and-creativity-excessively-posner.html

Para evaluar la protección por patentes óptima para un invento, uno debe considerar tanto el costo de inventar como el costo de copiar; entre más alta sea la ratio de aquel con respecto a este, más optima es la protección por patentes para el inventor. La ratio es bastante alta para los fármacos. El costo de inventar un nuevo fármaco –costo que incluye las extensivas pruebas requeridas para que se apruebe la venta de este– es de cientos de millones de dólares, mientras que, para la mayoría de fármacos, el costo de copiarlos –o de producir un substituto idéntico– es muy bajo. Por lo tanto, la ratio del primer al segundo costo es muy alta, lo cual hace difícil que el inventor recupere sus costos sin protección por patentes (y por las razones adicionales de que el valor de los ingresos por la venta del fármaco se devalúa por el tiempo que demora en aprobarse, y que el plazo efectivo del patente es truncado porque el patente está otorgado y el periodo de protección del patente empieza a correr cuando el patente es otorgado en vez de, años después, cuando el fármaco puede empezar a venderse).

Las drogas farmacéuticas son el prototipo de productos que necesitan protección por patentes. Muy pocos otros productos tienen las características que hacen indispensable la protección por patentes. Gran parte de los inventos no son costosos, e incluso sin protección por patentes, o cualquier otra protección legal contra la competencia, la primera empresa en inventar un producto usualmente tiene protección significativa contra la competencia a corto plazo. La primera empresa tiene una ventaja en disminuir su curva de costos, dado que la experiencia muestra maneras de cortar costos y mejorar el producto. Y el público tiende a identificar su marca con el producto y seguir comprándolo incluso luego de que exista competencia. Además, muchos productos nuevos tienen una esperanza de vida corta, por lo que tener veinte años de protección por patentes no conferiría un beneficio real –con excepción de que permite al productor extraer ganancias de empresas que quieran realizar un producto diferente que incorpore su invento–.

Cuando la protección por patentes proporciona al inventor más aislamiento de la competencia de lo necesario con el fin de incentivarlo a realizar el invento, el resultado es el alza de precios por encima de los niveles de eficiencia, lo cual causa distorsiones en la distribución de los recursos: engendra carreras de patentes despilfarradoras –despilfarradoras porque duplican el esfuerzo y porque son innecesarias para inducir las invenciones (aunque las carreras sí aceleran el paso de las invenciones)–; incrementa el costo de buscar los registros de patentes y marcas registradas con el fin de asegurarse que no se está infringiendo algún patente con la invención propia; fomenta el registro de patentes defensivos (por anticipación de que alguien más vaya a patentar un producto similar y acusar a uno de infracción); y fomenta los trolls de patentes, que compran grandes números de patentes con el solo propósito de extraer tasas de licencias amenazando con demandar y, si es necesario, demandar por infracción.

El mejor ejemplo del problema con la protección por patentes excesiva actual es la industria de software. Esta es una industria progresiva y dinámica en la que abundan los inventos. Pero las condiciones que hacen que la protección por patentes sea esencial en la industria farmacéutica no están presentes. Hoy en día, la mayoría de las innovaciones en software son incrementales, creadas por equipos de ingenieros de software por un costo modesto, y además efímeras –gran parte de las invenciones son rápidamente reemplazadas–. La innovación en software suele ser gradual. No suelen innovarse dispositivos, sino componentes, de modo que un dispositivo de software (un celular, un tablet, una laptop, etc.) puede tener cientos de miles de componentes separados (bits de código de software o bits de hardware), cada uno dudosamente patentable. Esto resulta en inmensos matorrales de patentes, lo que crea un gran número de oportunidades para tratar de paralizar a los competidores demandándolos por infracción –y también por infringir y luego por rebatir la validez del patente cuando el titular del patente te demanda.

Otros impedimentos para una política de patentes efectiva en la industria de software incluyen un déficit de examinadores de patentes con las aptitudes técnicas requeridas, la limitada competencia técnica de jueces y juristas, la dificultad de evaluar los daños por infracción de un componente en lugar de un producto completo, y la inestabilidad de la industria de software debido a su dinamismo tecnológico que crea incentivos tanto para patentar como para infringir patentes y, por lo tanto, aumenta los costos legales.

La industria farmacéutica y la industria de software son los extremos de beneficios sociales y costos de la protección por patentes y hay muchas industrias en el medio. Mi sensación general, sin embargo, reforzada por una extensiva literatura académica, es que la protección por patentes es excesiva y de que son necesarias reformas mayores.

En lo referente a los derechos de autor, en primer lugar noto un contraste interesante con la ley de patentes. Aunque existen algunas diferencias específicas de cada industria en la ley de patentes, para la mayoría de patentes existe un modelo único, en lo que concierne a la duración de la protección, los criterios y procedimientos para la otorgación de un patente. En contraste, la protección por derechos de autor tiende a variar considerablemente. Por ejemplo, cuando la grabación musical empezó a ser protegida, en lugar de proveer para ella el mismo régimen de derechos de autor que el de los libros y otros materiales impresos, el congreso elaboró un régimen separado adecuado a las que se consideraban características distintivas de la música como una forma de propiedad intelectual. La ley de patentes podría aprender de ese enfoque.

El problema de la ley que regula los derechos de autor es menos agudo que el problema de la ley de patentes, en parte porque la infracción de derechos de autor está limitada a las copias deliberadas; la infracción por patentes no requiere prueba incluso de que el infractor haya estado al tanto del patente que estaba infringiendo. Sin embargo, como en el caso de la ley de patentes, la protección de derechos de autor pareciera en general muy extensiva. Concedida, con películas modernas de acción usualmente costando cientos de millones de dólares en producir, aunque copiables casi instantáneamente y posibles de copiar y distribuir casi sin costo alguno, la necesidad de protección por derechos de autor es comparable a aquella en la industria farmacéutica. Al otro extremo están los libros y artículos académicos (aparte de los libros de texto), que son producidos como un derivado de investigación académica que el autor debe conducir con el propósito de preservar su reputación profesional y que continuaría produciéndose incluso si no pudiera ser protegida por derechos de autor. Es dudable que exista algún beneficio social de la protección por derechos de autor del trabajo académico aparte de los libros de textos, que requieren mucho trabajo y generalmente no intensifican la reputación académica y puede menoscabarla.

El problema más serio con la ley que regula los derechos de autor es la duración de la protección por derechos de autor, que para la mayoría de trabajos es desde la creación del trabajo hasta 70 años después de la muerte del autor. Aparte del hecho de que el presente valor de ingresos recibido hasta ahora en el futuro es insignificante, obtener licencias de derechos de autor en trabajos muy antiguos es difícil, porque no sólo es el autor probablemente habrá ya fallecido, sino que sus herederos u otros dueños de los derechos de autor son difíciles –si no imposibles- de identificar o encontrar. El plazo de los derechos de autor debería ser más corto.

El siguiente problema más serio es la estrecha interpretación de las cortes de ‘uso justo’. La defensa de ‘uso justo’ en la infracción de derechos de autor permite la copia de extractos cortos de un trabajo protegido por derechos de autor sin licencia, dado que los costos de transacción de negociar una licencia por un extracto corto tenderían a exceder el valor de la licencia. El problema es que los límites de ‘uso justo’ están pobremente definidos, y los titulares de derechos de autor tratan de estrecharlos lo más posible, insistiendo, por ejemplo, que incluso extractos mínimos de un filme no pueden ser reproducidos sin licencia. La creatividad intelectual es raramente materia de creación ex nihilo; es mucho más frecuente el mejoramiento incremental en trabajo existente, a menudo protegido por derechos de autor, de modo que una interpretación estrecha de ‘uso justo’ puede tener efectos sumamente dañinos en la creatividad. Esto no es ampliamente reconocido.

La necesidad de reforma es menos aguda en derechos de autor que en la ley de patentes, pero es suficientemente aguda para garantizar seria atención del congreso y las cortes.

1 COMENTARIO

  1. Algo no queda claro en el artículo, pues se habla de un óptimo, pero se le representa como un único indicador que no es susceptible de tener un óptimo, o de tenerlo, no se indica claramente cual es la otra (u otras) variable(s) que permiten ese análisis de optimalidad.

    Para que exista un óptimo debe existir un punto máximo en la relación entre dos variables; en términos gráficos puede ser una suerte de concavidad, cuya cima sería el punto óptimo. Así mismo, una variable (o indicador), por ejemplo tendrá un máximo si es que dentro de un rango de datos, existe un dato que no sea ni el primero ni el último (ya sea en el tiempo o en el espacio) y sea el mayor de todos los demás. Puede imaginarse un pastel en forma de media luna con una cereza en el medio. Dicha fruta indicaría el punto óptimo.

    Si bien las variables indicadas por Posner y Becker resultan interesantes, tanto por su practicidad y simplicidad, el análisis de la optimalidad parece estar ausente. En realidad sería una regla de proporcionalidad: ” A mayor CI/CC, mayor necesidad de requerir a un sistema de patentes”.

    Un análisis de optimalidad en este caso, tendría que recurrir a ubicar no sólo otro indicador o variable sino hallar el mencionado punto máximo. Un error frecuente o facilismo sería decir que CI es una variable y CC es otra variable, con lo cual ya se tendrían ambas y se busca el máximo. Otra viveza matemática podría ser afirmar que el máximo existe pero se encuentra en algún lugar de la relación entre ambas variables, por lo cual se trataría de una regla de proporcionalidad camuflada en una optimización.

    Sea como fuere, el indicador de Posner y Becker, tal cual se encuentra presentado, es en realidad una regla de proporcionalidad, en la medida que no hayan un óptimo; por tanto, no puede hablarse de eficiencia en esos términos; y sería prudente para los estudiosos del AED no hacerlo en este caso concreto.

    No obstante, tal vez los autores hacen implícita referencia a otra investigación en la cual sí se haya planteado un caso de optimalidad con las variables objeto de estudio. O tal vez sí han pensado un escenario de optimalidad, pero no han incluido todas las variables que han manejado durante su análisis por alguna razón. Por ello, es necesaria una mayor investigación al respecto, para evitar automatismos que equiparan proporcionalidad con optimalidad, en aras de un adecuado análisis económico del derecho.

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