Por: Andrés Rivadeneira
Asociado en Miranda & Amado Abogados en el área de regulación bancaria

“Artículo 131º.-  AHORRO.

El ahorro está constituido por el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, en las empresas del sistema financiero.  Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos representativos de deuda emitidos por tales empresas.  Tales imposiciones están protegidas en la forma que señala la presente ley.” (Subrayado nuestro).

El artículo 131 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 (en adelante Ley de Bancos), señala que el concepto de la palabra “ahorro” (para efectos de regulación del sistema financiero), incluye a los depósitos, y a la adquisición de instrumentos representativos de deuda emitidos por las empresas del sistema financiero; en ese sentido, cabe preguntarse: (i) ¿Qué instrumentos representativos de deuda son considerados ahorro?, (ii) ¿La protección que recibe el ahorro es igual para los depósitos y para los Instrumentos Representativos de Deuda?, (iii) ¿Qué protección constitucional mantiene el ahorro? Y ¿cómo se ve reflejada?

Analizando la presencia de Instrumentos Representativos de Deuda en el concepto de Ahorro, cabe señalar que el Capítulo Primero del Título III de la Ley de Títulos Valores, Ley 27287 nos indica que los Valores o Instrumentos Representativos de Deuda “(…) incorporan una parte alícuota o alicuanta de un crédito colectivo concedido a favor del emisor, quien mediante su emisión y colocación reconoce deudas a favor de sus tenedores (…)”. Asimismo, la norma mencionada enumera los valores que pueden ser emitidos como deuda, siendo los relevantes para la redacción, los Bonos y Papeles Comerciales (art. 264), Letra Hipotecaria (art. 269), Cédula Hipotecaria (art. 271), Pagaré Bancario (art. 273) y el Certificado de Depósito Negociable (art. 274).

Teniendo identificados los Instrumentos Representativos de Deuda que incorporan de forma parcial el concepto de ahorro, se debe dejar en claro el sustento y reconocimiento dispuesto en la norma especial aplicable (Ley de Bancos) y el motivo que sustenta dicha posición. El artículo 232 de la Ley de Bancos, describe el procedimiento para la emisión en serie de instrumentos financieros de captación de ahorro del público (exceptuando los bonos convertibles y subordinados) dejando saber que estos podrían tener la categoría de valores mobiliarios a ser emitidos por oferta pública. Además, indica que los instrumentos mencionados pueden ser emitidos en serie o en forma individual. Con ello, se denota claramente que los Instrumentos Representativos de Deuda emitidos en serie también pueden ser sujeto a recibir efectivamente ahorro del público. Cabe señalar que debemos entender el término ahorro de acuerdo a lo establecido en la Ley de Bancos.

Por su parte, y de acuerdo a lo mencionado, el artículo 87 de la Constitución, señala que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. El procedimiento para la realización de lo indicado es determinado de acuerdo a lo descrito en el mismo dispositivo constitucional, siendo el texto el siguiente: “(…) La Ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía (…)” (Subrayado nuestro). Con lo dispuesto, queda claramente señalado que la Constitución deriva a normas especiales de rango legal el fundamento y desarrollo del fomento y las garantías que el Estado brinda al ahorro del público. El mecanismo de aplicación de la garantía de ahorro se ve reflejado de forma directa y de manera primigenia en el Fondo de Seguro de Depósitos.

El Reglamento del Fondo de Seguro de Depósitos, Decreto Supremo N° 081-99-EF, define al mismo como “(…) una asociación de naturaleza especial con personalidad jurídica de derecho privado, que tiene por objeto proteger a quienes realicen imposiciones en las empresas del sistema financiero, con los alcances y limitaciones establecidos en la Ley General (…)”. En relación a lo indicado, el artículo 152 de la Ley de Bancos, señala cuáles son únicamente las imposiciones respaldadas por el Fondo de Seguro de Depósito; es así que a efectos del presente análisis, son parte integrante, “(…) Los depósitos nominativos, bajo cualquier modalidad, de las personas naturales y las personas jurídicas privadas sin fines de lucro, (…) los depósitos a la vista de las demás personas jurídicas, exceptuando los correspondientes a las empresas del sistema financiero (…)” (Subrayado nuestro).

Con todo lo señalado en conjunto, se puede determinar que se reconoce también dentro de la denominación de Ahorro, a la adquisición de Instrumentos Representativos de Deuda emitidos en serie que captan fondos del público, pero claramente, la Ley de Bancos no señala dentro de la relación taxativa de cobertura, que éstos se encuentren protegidos por el Fondo de Seguro de Depósitos.

Ahora bien, el usuario del sistema financiero que adquiera Instrumentos Representativos de Deuda lo hace teniendo conocimiento del riesgo en que incurre por la inversión a realizar. Es así que no sería razonable ni mucho menos legal, que el Fondo de Seguro de Depósitos pudiera respaldar el tipo de operación mencionada, en caso esta entre en default.

La ganancia en las inversiones en Instrumentos Representativos de Deuda se obtiene de acuerdo al riesgo que el adquiriente acepta asumir, situación concordada entre la rentabilidad, el riesgo y la tasa de interés. De acuerdo a lo descrito, es necesario delimitar el respaldo brindado por el Estado en las operaciones con Instrumentos Representativos de Deuda; siendo este presentado a través de un marco legal eficiente, como también brindando medidas que garanticen el pago de obligaciones; no dejando finalmente desamparado al inversionista y respetando el precepto constitucional mencionado de una u otra manera. Es por ello que, como medio de protección a este tipo de ahorro, el artículo 117 de la Ley de Bancos menciona claramente que, dentro de la prelación en el pago de obligaciones de una empresa del sistema financiero en liquidación, se tendrá en el segundo orden (posterior al cumplimiento de las obligaciones de carácter laboral) las obligaciones relacionadas directamente con el cumplimiento de la garantía de ahorro, estando inmersos en dicha situación, de acuerdo a todo lo mencionado, los Instrumentos Representativos de Deuda.

Finalmente, con todo lo mencionado se puede concluir que el Estado, de acuerdo a la Constitución y las normas especiales referidas al ahorro, protege y respalda de una u otra forma a los componentes del mismo; por un lado protege al depósito a través del Fondo de Seguro de Depósitos, y por otro lado, protege a los adquirentes de Instrumentos Representativos de Deuda, dándoles un lugar casi prioritario en la prelación de pagos de acreedores para los casos de disolución y liquidación de entidades del sistema financiero.

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