Por: Cecilia Pezo Roncal
Abogada por la PUCP, Adjunta de Docencia de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la PUCP y alumna de la Maestría en Derecho Penal de la misma casa de estudios

Introducción

Ha sido muy discutido por estos días el pedido de indulto para el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. En su caso, las razones que fundamentan la solicitud son de carácter humanitario –por lo menos, es en lo que se sostiene el pedido–. Quien, por disposición constitucional, tiene la atribución de concederlo o no, es el actual Presidente de la República Ollanta Humala Tasso.

Si bien la Comisión respectiva está evaluando el caso para recomendar o no su concesión, en este caso particular la sociedad se ha pronunciado en distintos sentidos que no sólo atienden o toman como criterio la enfermedad que padece el condenado Fujimori. Un gran sector de la sociedad considera que al margen del estado de salud –terminal o no-, no se le debe conceder el indulto debido a las graves violaciones contra los Derechos Humanos cometidos en su régimen y por los que ha sido condenado. Siendo así, la posición del Presidente de la República –asumiendo que éste podría tener las mejores intenciones de otorgarlo en base a criterios “objetivos” y no por conveniencias políticas-, no es fácil.

Sin pretender pronunciarme al respecto, a propósito del citado caso, a continuación dedico unas líneas a la figura del indulto humanitario y su relación con los fines de la pena. Posteriormente a ello, y como principal motivo de este artículo, pretendo sentar una posición que adelanto: El indulto como atribución del Presidente de la República no debe pervivir en nuestro ordenamiento. Espero ser útil con mis argumentos.

El indulto: atribución del presidente de la república

La figura del indulto está reconocida como una atribución del Presidente de la República en el artículo 118° (21) de la Constitución Política del Perú[1] y como una causa de extinción de la ejecución de la pena –artículo 85°(1) del C.P.-. Asimismo, según reza el artículo 89° del C.P.: “el indulto suprime la pena impuesta”. Como puede apreciarse de los dispositivos citados, al margen de su estudio como acto de gobierno, el indulto tiene un efecto directo sobre la ejecución de la pena y, por lo tanto, con los fines de la misma. En lo que a este apartado corresponde, interesa diferenciar, en principio, las ‘clases’ de indulto que puede conceder el Presidente de la República como parte de sus atribuciones reconocidas constitucionalmente.

Lo primero a acotarse es que el texto constitucional parece diferenciar entre el indulto y el derecho de gracia. En estricto, el derecho de gracia tiene como destinatario –o en términos más exactos, beneficiario- a aquella persona que aún no ha sido sentenciada y que aún se encuentra siendo procesada. Genéricamente, el indulto se considera como una gracia más que puede conceder el Presidente de la República. En lo que aquí interesa, el indulto es una gracia concedida por la máxima autoridad del Estado mediante la cual al condenado se le perdona por el delito cometido –esto es, el perdón se refleja en la pena que no seguirá siendo ejecutada-.

Para efectos informativos, y como suele asociarse el indulto a los fundamentos humanitarios para su concesión, debo recordar aquí que en el Perú existen hasta cuatro clases de gracias presidenciales, a saber:

–          El indulto común y ordinario

–          El derecho de gracia

–          La conmutación de la pena

–          Las gracias por razones humanitarias: indulto y derecho de gracia.

De las mencionadas gracias presidenciales, en estas líneas nos enfocaremos en el Indulto –con especial énfasis en el indulto por razones humanitarias-. En tal sentido, si el indulto es el perdón por el delito cometido, ello presupone que exista una resolución previa firme que haya determinado la responsabilidad del sujeto por el hecho. Esto, además, implica que el condenado esté cumpliendo condena y que, por lo tanto, la pena aplicada en su caso sea efectiva y que no se haya dado un supuesto para la suspensión de la ejecución de la pena regulados en el Código Penal[2].

Lo primero que habría que resaltar es que si la pena aplicada a un procesado es impuesta por un órgano jurisdiccional y el indulto es concedido por el Presidente de la República, existe por lo menos una intervención en las potestades exclusivas que le competen a uno de los poderes del Estado. Esto es, por un lado, el encargado de administrar justicia (Poder Judicial) y por el otro el Poder Ejecutivo. Sobre este punto volveremos más adelante.

Por su parte, y para efectos informativos, la Resolución Ministerial N° 193-2007-JUS[3] (en adelante, el Reglamento) define al indulto por razones humanitarias como “la renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado, por razones de carácter humanitario” y en su artículo 22° establece cuáles son las condiciones que debe presentar el condenado para que, en su caso, sea recomendable la concesión del indulto:

“Artículo 22°.- Se recomendará el Indulto y el Derecho de Gracias por razones Humanitarias, sólo en los siguientes casos:

a) Los que padecen enfermedades terminales y no terminales irreversibles o degenerativas

b) Los que pese a padecer enfermedades no terminales, las condiciones carcelarias pueden colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad

c) Los afectados por transtornos mentales crónicos, irreversibles o degenerativos

d) Los mayores de 65 años”

En consecuencia, en el caso del indulto por razones humanitarias, al condenado se le perdona el delito cometido en razón a que se encuentra en una condición grave que nada tiene que ver con su avance en el tratamiento rehabilitador. Esto es así, en la medida en que para el caso del indulto común, se exige que el condenado haya cumplido con las normas de conducta dentro del centro penitenciario y una buena recepción al tratamiento rehabilitador dentro de éste. Hay en esto último una exigencia relacionada con la respuesta positiva del condenado respecto al fin buscado – en el siguiente apartado tratamos este punto- con la pena. En el caso del indulto por razones humanitarias el énfasis se encuentra en la salud del condenado.

Fines de la pena y realidad penitenciaria

Según lo establece el Código Penal en su Título Preliminar[4], la pena tiene una función preventiva, protectora y resocializadora. Estos mismos fines le asigna la Constitución Política al régimen penitenciario al mencionar a la rehabilitación, reeducación y reinserción del penado a la sociedad como tales[5].

Por otra parte, en doctrina existen diversas teorías al respecto[6] , pero en lo que aquí interesa[7] nos enfocaremos en el llamado fin preventivo-especial positivo. Es decir, al fin resocializador y rehabilitador que se le asigna a la pena. Al respecto, lo primero que debemos entender es que no se trata con ello de lograr que el condenado adopte determinado modo de ver la vida o de incorporar en él valores morales o pautas de vida que no atiendan a su libertad de conciencia. Lo que debe con ello entenderse es que el condenado, una vez cumplida su condena, ajuste sus pautas de comportamiento a lo que el ordenamiento jurídico (que lo rige como parte de determinada sociedad) le dicta. Es decir, que no viole la ley. Ello, sin embargo, es algo a lo que se debe aspirar con la ejecución de la pena, pero no necesariamente es una obligación del Estado garantizar y velar porque ello se cumpla siempre. Me explico: dentro del penal y en el marco de su régimen penitenciario, el Estado debe otorgarle las herramientas para que el sujeto logre ese fin. Esas herramientas son, por ejemplo, el trabajo y la educación mientras cumple su condena. No obstante, si asumimos que por el hecho que un condenado trabaje y se eduque en el centro penitenciario, nunca volverá a delinquir, estaríamos creyendo algo que no podemos asegurar de manera absoluta[8]. Sería lo mismo que creer que todo aquel que nunca ha delinquido no lo hará jamás –tampoco, claro está, podemos asegurar con el mismo absolutismo lo contrario de nadie-. Por lo tanto, en realidad el fin que le asigna la Constitución al sistema penitenciario es algo a lo que se aspira. El Estado no puede garantizar que eso se cumpla sino que deberá garantizar que se adopten las medidas correspondientes y se otorguen las herramientas idóneas para que ello sea aprovechado por el condenado para lograr su rehabilitación.

Sin embargo, la realidad penitenciaria de nuestro país es bastante desalentadora. Como sabemos, las cárceles están sobrepobladas y reina la delincuencia al interior de los penales –lo cual resulta irónico y un contrasentido al que ya nos hemos acostumbrado-. ¿Ello es coherente con el fin que se busca? Sencillamente, no. Los penales, en términos generales y a pesar de los esfuerzos que puedan tener varios reclusos de mantener el orden allí, son una fuente de peligro para la salud e integridad de éstos y una “escuela de delicuencia”. Quién ingrese sano, podría contraer una enfermedad por el gran foco infeccioso que pervive con ellos. Quién ingresa enfermo podría empeorar su salud. Quién ingresa por un solo delito cometido, podría terminar cumpliendo condena por otros tantos delitos que pueda haber cometido en el penal. Quién no consumía drogas o lo hacía ocasionalmente, podría terminar convirtiéndose en una persona adicta[9]. Por supuesto, lo contrario podría suceder también, aunque (bien sabemos) sería la excepción. En suma, la realidad carcelaria no es para nada alentadora y los esfuerzos del Estado y su obligación mínima de garantizar esas herramientas y medidas idóneas para el logro del fin deseado, no es cumplida –no interesa aquí si por falta de presupuesto, por decisiones políticas incorrectas o si sólo se trata de olvido-.

Lo dicho anteriormente me obliga a concluir que en casos muy extremos –los supuestos establecidos para conceder el llamado indulto humanitario-, es factible y razonable evaluar la posibilidad del perdón de la ejecución de la pena. Ello, sin embargo –y como más adelante argumentaremos-, no contradice mi posición contraria a la atribución concedida al Presidente de la República para ello.

El indulto concedido por el presidente de la república frente a la decisión judicial de imponer una pena: el ejercicio del ius puniendi

Como se sabe, para la concesión de un indulto por razones humanitarias fue creada una Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena (en adelante, la Comisión). Dicha Comisión, será la que recomiende la concesión del indulto respecto de determinado recluso al Presidente de la República. Según el Reglamento, será el Director del Centro Penitenciario ante quien se presentará dicha solicitud[10] y, luego de formarse el expediente, éste será remitido a la Comisión. Con la solicitud deberá adjuntarse la sentencia que impone la pena así como los informes sociales y médicos respecto a la situación de salud del condenado que solicita el indulto. Luego, la Comisión evaluará. Si bien, se toman en cuenta criterios como la lesión al bien jurídico en concreto, la pena impuesta, la calificación jurídica, el tiempo de condena que lleva el procesado, entre otros[11], en el caso de los indultos por razones humanitarias, primará el carácter humanitario de la decisión. Es decir, que el criterio más importante sería el de la gravedad de la condición en la que se encuentra el condenado.

Si la Comisión decide avalar la solicitud del condenado, elevará mediante el Viceministro de Justicia al Ministro de Justicia la recomendación para que el Presidente de la República la aprueba o no.

Es pues, una decisión del Presidente de la República. Si decide conceder el indulto deberá motivar o fundamentar los motivos de dicha concesión. Y si bien existe un control constitucional respecto a los actos de gobierno, ello no es óbice para obviar que es otro Poder del Estado el que está decidiendo que la pena impuesta en virtud del ejercicio del ius puniendi que le corresponde al órgano jurisdiccional.

Como se puede apreciar del trámite descrito líneas antes, ninguna autoridad del Poder Judicial o del propio Centro Penitenciario decide al respecto. La Comisión, por ejemplo, está integrada por miembros del sector ejecutivo[12] . Si bien, existe una Comisión evaluadora antes que el caso llegue a manos del Presidente, incluso la misma Comisión está conformada por miembros elegidos por el Ejecutivo.

Recordemos lo que establece el artículo 138° de la Constitución Política:

“Artículo 138°.-La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (…)”

Recordemos también lo que establece el artículo 43° de nuestra Carta Magna:

“Artículo 43°.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, se organiza según el principio de la separación de poderes(subrayado nuestro)

Ahora bien ¿a qué se refiere la Constitución del Perú con “administrar justicia”? Nada más y nada menos que ejercer el ius puniendi y hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que ésta misma reconoce y que se encuentra contemplada en los Tratados sobre la materia de los que el Perú forma parte[13]. Esa tutela se concreta con la efectiva posibilidad que tienen los ciudadanos de recurrir a la justicia para hacer valer sus pretensiones y exigir que determinado delito sea sancionado. Por el lado de quien es procesado, a que su proceso sea encausado correctamente y que, en ese marco, se le respete siempre su condición de persona humana cuyo derecho inherente es la dignidad. Siendo el órgano jurisdiccional quién tendrá la competencia exclusiva de procesar y sancionar, es también posible que al momento de determinar la pena[14] el Juez considere –si bien en determinados casos- que por razones de falta de necesidad de pena y en base al principio de humanización, si bien se considere responsable al procesado, no se le ejecute la sanción penal. Con esto último me refiero al caso de la suspensión de la ejecución de la pena[15] que, cómo no, se justifica en la innecesariedad de ejecutar la pena debido a la escaza necesidad rehabilitadora de condenado y por considerarse que sería más dañoso internarlo en un centro penitenciario que no coadyuvará (sino que lograría incluso un efecto contrario) a un proceso rehabilitador del condenado. No son otros sino esos los fundamentos de la suspensión de la ejecución regulada en nuestro ordenamiento. Ello, es decir, las consideraciones relacionadas a la necesidad de la ejecución de la pena en este caso, son evaluadas por quien tiene la potestad exclusiva de imponer la pena: el Juez.

Es el Juez quien, por tener conocimiento cercano de los casos en los que se ha pronunciado, sería el más apto para decidir que ante un fallo condenatorio, a determinado condenado no se ejecute aquello que él ha ordenado. Debemos recordar, en vista que nos enfocamos en el indulto por razones humanitarias, que no sólo se trata de que el condenado gravemente enfermo no sufra más o empeore su situación –colocando así por encima su derecho a la salud y a la vida- sino que hay una relación directa con la falta de efectos resocializadores y/o rehabilitadores en un condenado que, por sus condiciones, solo padecerá y no podrá si quiera mantenerse activo o educarse en el centro penitenciario. ¿Cómo se puede llevar a cabo un “tratamiento” del interno en esas condiciones?

Siendo así, el primer –aunque no el único- cuestionamiento que me hago es: ¿porqué es el Poder Ejecutivo –que nada conoce del caso sino hasta la solicitud recomendada por la Comisión- quien debe decidir si un condenado dejará de cumplir la pena impuesta por el Poder Judicial –en base a criterios que se entienden motivados y coherentes con los actuado en un proceso que sólo éste tiene a su cargo-¿ ¿No sería, en todo caso, la propia Administración de Justicia –el órgano jurisdiccional- quién debería decidirlo? Creo que sí, pero también sostengo que ello debe ser solamente en los casos del Indulto por razones humanitarias. Reitero que considero que no tiene porqué permanecer en nuestro ordenamiento la atribución presidencial de conceder ninguna clase de Indulto. El llamado “indulto por razones humanitarias”, debería en todo caso, ser una especie de beneficio que finalmente decida otorgar el Juez –órgano jurisdiccional- mediante un procedimiento reglado y con la posibilidad de ser revisado.

Lo sostenido líneas antes, es decir, la posibilidad de que por razones humanitarias un condenado deje de cumplir su pena tiene también un fundamento en la falta de necesidad de la misma en casos en los que ningún efecto positivo resocializador se lograría con un condenado que está padeciendo los sufrimientos de su enfermedad terminal.

Respecto al indulto como atribución del Presidente de la República, considero que debe desaparecer. Somos conscientes que al margen del control sobre estos actos, no puede permanecer una institución contraria a la separación de poderes que además tiene tiznes políticos que manchan de duda la decisión.

Sobre el tema, Roy Freyre sostiene al referirse a las gracias en general como atribución del Presidente de la República: “(…) afirmamos que con el nombre de ‘derecho de gracia’ no es posible identificar en la legislación peruana vigente a una auténtica institución de carácter constitucional-penal. No por simbolizar precisamente un rezago histórico, sino por representar una infeliz innovación legislativa que le permite al Poder Ejecutivo interferir en el ejercicio independiente de la función propia del Poder Judicial. Por esta razón, estimamos que debe ser derogada la indicada atribución presidencial”[16]

Al margen de los propios abusos que el Ejecutivo pueda cometer en el ejercicio de esta atribución[17] y de la exigencia de la motivación de su otorgamiento, la institución no es coherente con una de las máximas del Estado Social Democrático y de Derecho que nos rige: La División de Poderes.


(*) Abogada por la Universidad Católica del Perú (PUCP). Adjunta de Docencia de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la PUCP y alumna de la Maestría en Derecho Penal de la misma casa de estudios.

[1] El citado artículo establece lo siguiente:

Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la República:

21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”

[2] El artículo 57° establece al respecto: “El Juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1) Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. 2) que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y 3) que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. El plazo de suspensión es de uno a tres años”

[3] Esta Resolución contiene el Reglamento del Decreto Supremo N° 004-2007-JUS mediante la cual de crea la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena.

[4] “Art. IX.- La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación; tutela y rehabilitación”

[5] “Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

22) El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado en sociedad.

[6] Así, tenemos las teorías retributivas o absolutas en la actualidad rechazadas aunque sin dejarse de aceptar que en la imposición de toda sanción hay un rasgo de retribución por el hecho cometido. Por otro lado, las teorías relativas que asignan una utilidad a la aplicación de la sanción. Dentro de éstas últimas se encuentran las teorías preventivo-generales (referidas al efecto que la pena debería surtir en la ciudadanía en general como destinataria de la norma) y las preventivo-especiales (dirigidas directamente a la persona concreta a quien se le aplica la sanción penal). Dentro de las teorías preventivo-especiales, se encuentra la teoría preventivo-especial positiva en donde se ubicaría el fin de resocialización y rehabilitación del condenado.

[7] Una perspectiva interesante respecto a los fines de la pena según el momento en que ésta es aplicada: García Cavero, Percy: Acerca de la función de la pena. En: http://www.unifr.ch/derechopenal/?menu=artículos#G . En jurisprudencia del Tribunal Constitucional: STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC

[8] Tal aseveración no implica que se considere que el sujeto no pueda reencausar su vida hacia un camino respetuoso de las normas jurídicas, sino que nada se puede asegurar de forma absoluta sobre ninguna persona –haya delinquido o no-. Además, en el caso de un condenado que luego de cumplir condena intente reincorporarse a la sociedad respetando siempre la ley, puede ocurrir que las posibilidades le sean negadas por la propia sociedad.

[9] Al respecto, un interesante estudio de campo realizado por el Dr. José Pérez Guadalupe: Faites y atorrantes. Una Etnografía del penal de Lurigancho. Lima, FTPCL, 1994

[10] Artículo 19° de la Resolución Ministerial N° 193-2007-JUS (el Reglamento)

[11] Artículo 28° de la Resolución Ministerial N° 193-2007-JUS (el Reglamento)

[12] El Decreto Supremo N° 004-2007-JUS en su artículo 3° se refiere a quiénes conforman la Comisión

[13] El más importante de los instrumentos: La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). También: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) reconoce una gran parte del contenido de este derecho.

[14] Los artículos 45° y 46° del Código Penal (así como el 46-B para el caso de la reincidencia y habitualidad como causales específicas de agravación de la pena), regulan los criterios para determinar la sanción a aplicarse dentro del marco abstracto del tipo penal en concreto –es decir, dentro de los máximos y mínimos legales-

[15] El artículo 57° del C.P. que regula ello, establece: “El Juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1) Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; 2) que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y 3) que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. El plazo de suspensión es de uno a tres años”

[16] Roy Freyre, Luis: La necesidad de pervivencia del derecho de gracia e indulto y sus formas de control en el Estado Constitucional. Lima, JUS Constitucional N° 5, Mayo 2008. p. 97.

[17] El caso más simbólico, aunque no el único, es el de Alfredo Jalilie Awapara en STC Exp. N° 4053-2007-PHC/TC

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