Traducido por José Antonio Salgado. Republicado y traducido con permiso de los autores. El artículo original se encuentra aquí.

El enfoque central del análisis económico de los mercados es la maximización de las ganancias de empresas en mercados competitivos no reglamentados; y, ciertamente,  dichas empresas son piezas centrales en la oferta de los mercados para las economías de libre mercado. El análisis de la maximización de ganancias es complicado por el hecho de que las grandes empresas son organizaciones complejas, y las personas que  incorporan dichas organizaciones, desde los accionistas hasta los trabajadores de menor rango, tienen incentivos contrapuestos que pueden atenuar la maximización de ganancias en cierta medida. La competencia es en sí misma una actividad compleja, y las empresas muchas veces encuentran más rentable convenir en el precio para concentrarse en la competencia por el producto. Están, asimismo, las organizaciones no lucrativas y las empresas del gobierno para complicar aún más la figura.

Un importante ejemplo (aún cuando pareciera un ejemplo en decadencia de un proveedor de servicios que se desvía del modelo standard de una empresa de maximización de ganancias) es una organización profesional, como una firma de abogados o una práctica médica. Los profesionales incluyen, además de los médicos y abogados, arquitectos, enfermeros, maestros, ingenieros, clérigos y oficiales militares (la lista no es un ejemplo), y constituyen un segmento importante de la economía. Hay, por ejemplo, un millón de abogados y 700, 000 médicos.

El derecho y la medicina son las profesiones más antiguas (fuera del clero), las más prestigiosas y las más remunerativas, las más influyentes, y las más discutidas, elogiadas y criticadas.  Son también las que están cambiando a mayor ritmo, e incluso cambiando de profesiones a negocios, aunque el efecto podría revertir para el caso de la medicina (no veo que ello vaya a suceder en la abogacía).

El concepto tradicional de la profesión (el concepto que se encuentra bajo cambio) nos da un contraste interesante con el concepto de empresa de maximización de ganancias. En el modelo empresarial, el objetivo es la maximización de ganancias en un ambiente competitivo que opera básicamente de manera darwiniana (supervivencia del más apto). El riesgo es omnipresente, y tanto las ganancias extraordinarias como las pérdidas devastadoras son posibilidades reales. El empleo y liderazgo en un ambiente como este atrae a muchos, pero repele a muchos otros también. La gente que atrae tiende a ser agresiva y desafiante. La gente que repele, cauta y pensativa.

En el modelo profesional tradicional, el riesgo, tanto para arriba como para abajo, es recortado por una combinación de regulación y ética, ambas apuntando a moderar la competencia. Con la competencia moderada, los médicos o abogados pueden (siendo realistas) aspirar a un seguro ingreso de clase media-alta, pero  es poco probable que se vuelvan ricos. El resultado, junto con el hecho de requerir estudios de posgrado y exámenes tanto para ingresar como para ejercer la profesión,  es atraer a un tipo de persona distinto al tipo emprendedor (este último ejemplificado por tan extraordinariamente exitosos desertores estudiantiles como Bill Gates, Steve Jobs y Mark Zuckerberg). El modelo profesional atrae a un tipo de persona más estudiosa, intelectual y con aversión al riesgo.

¿Por qué la sociedad valora a este tipo de personas y crea un nicho tan confortable para ellas? La respuesta es que algunos bienes y servicios envuelven tal grado de complejidad que hace muy difícil para los consumidores evaluar la calidad de los bienes y servicios. El servicio legal y el tratamiento médico son ejemplos importantes. Ambos implican un alto grado de incertidumbre (hasta el mejor abogado pierde algunos casos, y hasta el mejor médico no puede curar algunos pacientes). Cuando a un consumidor no le es posible determinar la calidad del servicio (o producto) brindado, el proveedor debe ser regulado, ya sea directamente (como en el caso de la industria farmacéutica por la Food and Drug Administration), o indirectamente, como sucede en el modelo profesional, en el que las condiciones para volverse miembro de una profesión incentivan la autoselección por personas probablemente confiables, responsables y éticas, esto es, personas que no estén dispuestas a tomar atajos para hacerse de una fortuna.

El modelo profesional en el derecho comenzó a decaer en los años 70, con el inicio del movimiento desregulación, que aflojó las restricciones en la competencia para los servicios legales. La tendencia se mantuvo en las décadas subsecuentes y fue marcada por una mayor propagación de las ganancias entre las firmas de abogados, e incrementó la dispersión en los tamaños de las firmas y de la renovación depersonal -en particular, la tendencia de traslado (de firma en firma) de abogados exitosos (llevándose a sus clientes) en busca de ingresos más altos-. Me refiero, sobre todo, a las firmas que se encargan de negocios corporativos, no de penalistas ni abogados de agravios, quienes tienden a trabajar de manera independiente o en firmas pequeñas.

Los abogados de corporaciones no se conforman con tener un ingreso de clase media-alta; ellos quieren ser ricos; y una razón es que incrementaron el riesgo que enfrentan. Pocas firmas de abogados -recuerden que me refieron a firmas corporativas-  continúan utilizando la compensación “lockstep”, según la cual todos los socios del mismo rango dentro de una firma perciben el mismo salario -un método de minimización de riesgos que solía ser la norma en las firmas grandes-. Hoy en día, un abogado se enfrenta al riesgo, si su productividad se reduce, de ver su ingreso reducirse, o en efecto de ser retirado de la firma; y para acolchar ese riesgo, naturalmente quiere ganar todo lo que pueda mientras pueda.

Una vez que los límites éticos y legales sobre la competencia sean aflojados, se desencadenará el riesgo subyacente a la práctica legal. Lo riesgoso se encuentra en el hecho de que (como lo bancos pero no tan dramáticamente)  el capital de las firmas de abogados es de corto plazo, pero sus activos son de largo plazo. Su capital principal es el capital humano -los socios más exitosos y sus clientes- y este capital es de corto plazo: un socio puede dejar la firma, junto con sus clientes, sin previo aviso.  Esto puede causar una violenta corrida en la firma, como sucedió en el colapso de la exitosa firma Dewey Le Beouf, dado que sus activos, incluyendo sus cuentas por cobrar y sus futuros clientes (correspondiente a préstamos de un banco), no pueden ser liquidados en un momento dado para que coincidan los activos de la empresa con la disminución de capital y su deuda fija.

La respuesta del mercado a la transición de la industria de los servicios legales, de una profesión a un negocio, ha sido el incremento en la vigilancia por parte del corporate house counsel, quienes son expertos en el monitoreo de servicios legales, y una tendencia inclinada hacia las firmas empresariales, que concentre al negocio jurídico en casa, donde la supervisión directa del manejo de los abogados es factible. ¿Son estos sustitutos adecuados para las restricciones regulatorias y éticas que definen a una profesión? Y si no, ¿se ven los costos compensados por el incremento en la competitividad? No sé la respuesta para la primera pregunta, pero soy escéptico con respecto a la segunda. Aún si el modelo empresarial fuese más eficiente, no queda claro que la eficiencia sea un bien público para el negocio jurídico. La razón se encuentra en la naturaleza adversaria del negocio, no solo en la parte procesal, sino que también en la negociación  de ofertas, estructuración de las transacciones y al lidiar con el reglamento. Si hay buenos abogados en ambas partes del caso, los costos agregados del litigio son más altos, y los beneficios para el juez y el jurado (del proceso de un adversario más vigoroso e informado) son generalmente más modestos. Si los abogados privados con una práctica regulatoria son más capaces, luego la agencia de regulación deberá contratar abogados más capaces, lo cual incrementa los costos de regulación, aunque puede haber una ganancia neta en la calidad de la regulación. ¿Y acaso habiendo abogados más capaces en ambos lados del tablero se llegará a mejores acuerdos (en un sentido social), o simplemente se incrementarán los costos de negociación?

Volviendo brevemente a la medicina (de lo que conozco menos): cuando crecía, allá por los años 50, los médicos constituían una profesión altamente respetada, aunque sus capacidades eran sustancialmente inferiores a lo que son hoy en día, luego de más de medio siglo de increibles avances en tecnología médica. Como los abogados, los antiguos médicos podían aspirar a un ingreso cómodo, pero no para volverse ricos.

Las oportunidades para la riqueza se desarrollaron, no por cambios significativos en la regulación (según tengo entendido), sino que por el surgimiento de costosos (pero efectivos) tratamientos especializados y por el incremento en la disponibilidad y generosidad de seguros médicos privados y públicos. La mayoría de doctores, antiguamente, practicaban la medicina general, y en algunos casos eran especialistas en medicina interna, pero en realidad eran médicos generales también; al practicar la medicina general, ambos diagnosticaban  y trataban. Con el incremento en la especialización, el tratamiento para enfermedades raras, complejas, debilitantes y letales los médicos pasaron de practicar la medicina general a especializarse en campos particulares de la medicina. Se comprendió, entonces, que estos especialistas merecían mayores ingresos debido a su prolongada educación médica. Asimismo, las aseguradores médicas se sienten más cómodas reembolsando operaciones antes que visitas a un médico general, ya que la longitud de estas visitas es imposible de calcular.

Como resultado, los especialistas superan en número a los médicos generales, y algunos especialistas, si son capaces (a través de la automatización o si cuentan con un gran personal) de atender a un gran número de pacientes en un espacio reducido de tiempo, tienen ingresos muy altos. Y, sin embargo, desde que la medicina más que el derecho  tiene como carrera a un poderoso recurso para un número relativamente grande de personas, incluyendo muchos extranjeros que estarían muy entusiasmados por trasladarse a los Estados Unidos (de hecho, una fracción significativa de nuestros médicos fueron entrenados en el extranjero), uno puede imaginarse un sistema médico en el que a los médicos se les pagara algo menos de los que se les paga hoy en día, y aún así estarían contentos. Esto sería una forma de “medicina socialista”, como encontramos en gran parte del mundo desarrollado, y puede que sea la dirección de reforma tomada por nuestro tan criticado sistema de seguros médicos.

En suma, el modelo profesional está cediendo, en el negocio jurídico, a un modelo empresarial, ya sea para bien o para mal, aunque muy posiblemente para esto último. Está en peligro el modelo profesional en la medicina también, pero puede ser realmente el borde de una renovada vitalidad.

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