Aunque podría referirme a los derechos de propiedad intelectual en general, quiero enfocarme en el derecho de marcas. El artículo 238º de la Decisión 486 que es la norma comunitaria andina en materia de propiedad industrial establece que el titular de un derecho puede entablar una acción contra quien lo infringe así como contra quienes manifiesten la inminencia de una infracción.

El mismo artículo, en su segundo párrafo, se refiere a la posibilidad de que las autoridades nacionales puedan iniciar una acción “de oficio”, siempre que la legislación interna del País Miembro así lo permita. En otras palabras, la norma comunitaria andina no toma partido a favor o en contra de la existencia de acciones de oficio por infracción de derechos. Por el contrario, deja a los Países Miembro la tarea de decidir internamente si es que la autoridad que corresponda podrá emprender tal acción o no.

El Decreto Legislativo No. 1075 es la ley nacional complementaria en materia de propiedad industrial y que en su artículo 111º establece que las acciones por infracción pueden iniciarse de oficio. En otras palabras, la autoridad nacional competente (el Indecopi) puede iniciar una acción de oficio por infracción, por ejemplo, al derecho sobre una marca.

Ahora bien, ¿es adecuado que el Estado esté facultado a iniciar una acción de oficio por la presunta vulneración del derecho de un privado? Tengo la impresión que la legislación interna no ha debido facultar a la autoridad nacional a iniciar una acción de oficio dada la naturaleza privada de los derechos de propiedad industrial (salvo el caso de las denominaciones de origen dado que en ese supuesto la titularidad de tales signos distintivos es atribuida al Estado y no a un privado).

Creo que a veces el discurso del interés del consumidor distrae demasiado el foco de atención que debería centrarse en el titular del derecho tutelado. El artículo 155º de la norma comunitaria andina y que delinea el ius prohibendi del titular de una marca, dispone claramente que el registro confiere al titular, el derecho de impedir una serie de actos por parte de terceros cuando no medie su consentimiento. Se sigue, lógicamente, que el consentimiento del titular elimina toda posibilidad de calificar de ilegal a una determinada conducta.

¿Cómo el Estado podría tener información plena sobre la ausencia de consentimiento en conductas que intuye como ilegales? Ese consentimiento solo puede ser otorgado por el titular y por nadie más. En suma, considero que la posibilidad de acción de oficio por infracción a un derecho de marca denota una absoluta incomprensión de la naturaleza de los derechos en juego. Al lector que le quede alguna duda de esta naturaleza, lo invito a revisar el texto del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y en la que los Países Miembro –como Perú- reconocen expresamente en su declaración preliminar que los derechos de propiedad intelectual son derechos privados. La pregunta, si son derechos privados, es: ¿qué justificaría la acción pública del Estado? Me parece que el lector, a estas alturas, ya conoce mi respuesta.

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