Es no poco frecuente que nos enteremos que una nueva fotografía de una celebridad haciendo top-less ha salido a la luz en alguna publicación. Sin embargo, la legalidad de la captación en fotografía dista de ser una cuestión obvia. Por el contrario, la solución legal depende de circunstancias diversas. En buena cuenta, ¿cuándo una foto en top-less se convierte en una conducta infractora?

Lo primero que debe decirse es que, más allá del evidente derecho a la imagen (en su faceta personalísima) que tiene cualquier individuo, la faceta comercial de la imagen y la identidad en general es susceptible de protección al accionarse en defensa del right of publicity en aplicación de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. En la medida que las fotografías sean usadas comercialmente –por ejemplo, al ser publicadas en una revista física o internet- podría plantearse una denuncia ante Indecopi en los términos antes indicados.

Ahora bien, respecto del supuesto planteado, debe hacerse una distinción entre las fotografías tomadas en espacios públicos y aquellas tomadas en espacios privados. Sobre el particular, debe señalarse que la presencia de público no determina necesariamente que estemos en un espacio público. Un caso interesante es el que cita el profesor Antequera (“Derechos intelectuales y derecho a la imagen en la jurisprudencia comparada”, Aisge Fundación / Reus / Aseda; 2012) respecto de algunas escenas transmitidas por televisión en las cuales se apreciaba a una de las invitadas en una despedida de soltera besando a un desnudista. En la sentencia argentina, se razonó que la presencia de público no determinaba que fuera un lugar público sino uno “privado con público”.

Para hacer la historia corta… la calificación de “lugar público” es restrictiva. El hecho que una foto en top-less sea captada en una playa de asistencia masiva no asegura que el empleo sea lícito. De forma general, debe hacerse un análisis respecto del empleo que se hace de la fotografía. Un empleo con fines informativos en un espacio público podría ser considerado como un supuesto lícito aunque la foto contenga un desnudo o un semi-desnudo. Incluso en esos casos, sin embargo, deberá juzgarse apropiadamente si, a pesar de tratarse de un lugar visible, la persona fotografiada revelaba una intención de permanecer oculta.

Un empleo comercial, sin embargo, difícilmente podría ser estimado lícito. Es razonable, además, que así sea. El derecho que tenemos a que no se nos fotografíe desnudos existe para asegurar una titularidad: nuestra potestad de decidir no ser vistos sin ropa y nuestra potestad también de decidir cuándo permitir tal posibilidad. La presencia de esta titularidad, como bien ha referido Bullard (“No se lo digas a nadie: ¿se puede vender el derecho a la privacidad en el mercado?”, Ius Et Veritas, No. 17, 1998), asegura que no existan free-riders que puedan beneficiarse y permite asegurar nuestra facultad de valorizar nuestro espacio privado.

Como regla general, entonces, las fotografías en top-less empleadas con fines comerciales, sean captadas en un lugar público o privado, puede ser consideradas como contrarias a nuestro right of publicity. Las fotografías en top-less empleadas con fines informativos pueden únicamente lesionar la faceta personalísima del derecho (ya no la comercial) dependiendo del contexto en el que se haya tomado la foto. Deberá determinarse si la foto fue captada en un lugar público o en un espacio privado con público. Si estamos en el segundo escenario, estaríamos ante la afectación de un derecho. Si la foto fue captada en un lugar público, deberá determinarse si, de los hechos, fluye la intención de la persona fotografiada de no ser captada. Si tal intención puede ser inferida (por ejemplo, porque la persona estaba en un lugar de difícil acceso), deberá considerarse que existe una afectación al derecho del sujeto. Si, en cambio, estamos frente a una foto tomada en una playa pública a vista del colectivo, la situación distará de ser concluyente y deberán considerarse otros factores (presencia de interés informativo –el mismo que creemos debería ser entendido de forma amplia a fin de no agraviar el derecho a la libertad de prensa- o circunstancias que limitan la visibilidad del cuerpo humano a determinado grupo y no a la generalidad de individuos –por ejemplo, concurrencia a una playa nudista-). Si, por el contrario, queda en evidencia que la persona fotografiada fue captada en top-less en un espacio público sin restricción de naturaleza alguna… entrará a tallar la consideración que se tenga de la persona fotografiada. Una persona notoria o célebre podría tener muchos problemas para salir airosa en una controversia. El común de los mortales, sin embargo, podemos respirar tranquilos con mucha más seguridad.

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