Por: Javier André Murillo Chávez
Estudiante de Derecho en la PUCP, Asistente Legal del Área de Marcas del Estudio Clarke, Modet & Co. y ex director y ex miembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico

Muchas de las figuras de nuestro longevo Código Civil Peruano de 1984 (CC) han sido plasmadas en legislaciones especiales, como la Ley N° 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC); así, tenemos las cláusulas abusivas, las cláusulas generales de contratación, los deberes de protección, entre otros. Sobre el particular, el Doctor Leysser León ha aclarado que el Derecho Civil no está sufriendo un proceso de “descodificación” o de “mercantilización”[1]; al igual que él, nosotros también negamos dichos fenómenos. Por el contrario, creemos que es posible una simbiosis entre las materias especiales y el Derecho Civil, lo cual brinda una actualización al ordenamiento jurídico dotándolo de soluciones concordantes entre nuestras bases tradicionales y los fenómenos de la modernidad. Finalmente, no debemos perder de vista que muchas de estas áreas especiales se encuentran en una lógica distinta de aplicación del ius imperium estatal por infracciones administrativas[2]; mientras que el Derecho Civil busca la solución en conflictos entre particulares mediante otorgamiento o no de resarcimiento en Responsabilidad Civil[3].

En las siguientes líneas tocaremos un tema de alto interés y de mucha importancia en la actualidad: la responsabilidad, en el término común de la palabra, de los establecimientos de salud cuando sucede alguna ocurrencia por parte de los médicos, técnicos, auxiliares de los mismos[4] o, más allá aún, por parte de los empleados aparentes de los mismos, como veremos.

Primero cabe realizar una precisión técnica. En materia de ocurrencias en servicios de salud o servicios médicos a los pacientes, por un lado, está la responsabilidad administrativa por vulneración al derecho a un servicio idóneo por parte de los consumidores (pacientes), la cual es imputada y sancionada por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI); y, por otro lado, está la responsabilidad civil por daños injustos sufridos por los pacientes que pueden ser  resarcidos a través de los juzgados del Poder Judicial.

En este sentido, un mismo hecho puede generar distintas consecuencias; en efecto, la fattispecie o supuesto que describe la realidad en las normas puede ser el mismo[5]: la amputación de la pierna sana de un paciente, la operación de lengua de un paciente que quería una circuncisión, la inyección de una vacuna con agujas infectadas de SIDA a un paciente, entre otras. Sin embargo, cada una de las circunstancias fácticas antes enunciadas pueden desencadenar, como hemos señalado, dos sistemas: primero, la vulneración del derecho a un servicio médico o de salud idóneo, pone en marcha el aparato Estatal de Protección al Consumidor; y, segundo, el derecho al resarcimiento que nace de la producción de daños injustos, pone en marcha el aparato Estatal de la Responsabilidad Civil.

Sin duda alguna, en todos estos casos, tanto el sentido común del dañado o perjudicado como el razonamiento del legislador llevan a presumir que quien está en mejor posición de responder económicamente por estos supuestos es el establecimiento de salud, más que cualquier médico, técnico o auxiliar individualmente. Sin embargo, el criterio no puede estar basado en el mero deep pocket[6], sino que se busca un criterio objetivo adicional. De esta manera, tanto el Derecho Civil como el Derecho Administrativo Sancionador, basan la imputación de responsabilidad primeramente en la obligación[7], la ley[8], o en la relación de consumo[9]. Luego, ambos sistemas tienen sus propias reglas de atribución de responsabilidades específicas, entre las cuales se encuentra la responsabilidad de los establecimientos de salud[10].

Por un lado, el Derecho Civil plasma la responsabilidad de quien contrata a terceros en el artículo 1325 del CC:

Artículo 1325: “El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”.

De esta manera, aplicando esta normativa a los servicios médicos y de salud, sólo se puede atribuir responsabilidad civil dentro de una relación jurídico patrimonial por daños cuando exista un vínculo (nosotros creemos: contractual o laboral) entre el médico, técnico o auxiliar con el establecimiento de salud.

Por otro lado, el Derecho de Protección al Consumidor ha regulado la responsabilidad específica de los establecimientos de salud en el artículo 68 del CPDC, de la siguiente manera:

 

Artículo 68 – Responsabilidad por la prestación de servicios de salud:

“El establecimiento de salud es responsable por las infracciones al presente Código generadas por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, de los técnicos o de los auxiliares que se desempeñen en el referido establecimiento, sin perjuicio de las responsabilidades que les correspondan a estos.

El establecimiento de salud también es responsable por los actos de los profesionales que de manera independiente desarrollen sus actividades empleando la infraestructura o equipos del primero, salvo que el servicio haya sido ofrecido sin utilizar la imagen, reputación o marca del referido establecimiento y esa independencia haya sido informada previa y expresamente al consumidor; sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 68.1. La responsabilidad del establecimiento de salud conforme a esta norma es solidaria”.

Aquí, podemos observar una norma similar pero legislada de manera específica para el caso de servicios médicos y de salud; así como una disposición adicional.

De esta manera, podemos observar que la norma civil (artículo 1325 del CC) está en concordancia sistémica con la norma de protección al consumidor (primer párrafo del artículo 68 del CPDC) cuando se establece la responsabilidad vicaria. Tal como señalan, en sede nacional, los Doctores Osterling y Castillo, en este supuesto: “la obligación de [resarcir] sólo se presenta en los casos en que la ley faculta a la víctima o damnificado a reclamar que [sea resarcido por] quien, sin haber causado directamente el daño, tiene particular vinculación con el victimario”[11]. De igual manera, los particulares requisitos de esta figura son: que la relación jurídico patrimonial sea válida entre el deudor responsable y la víctima; que el tercero sea el mismo responsable del daño; debe existir una relación de dependencia entre el autor del hecho y el deudor; el daño debe ser sufrido por el acreedor de la primigenia obligación válida; y debe existir vinculación entre las tareas derivadas de la dependencia y el hecho del tercero[12]. Por otro lado, en sede internacional, el Doctor Cesare Massimo Bianca ha señalado que “(los) presupuestos de la responsabilidad del deudor por el hecho del auxiliar son: la posición de auxiliar que tiene el autor del hecho; el carácter doloso o culposo del hecho; y la conexión entre el hecho y los encargos dados al auxiliar”[13].

En este sentido, los sujetos protagonistas de esta figura son tres:

(i) el deudor de la relación obligatoria

(ii) el acreedor de la relación obligatoria, y

(iii) el tercero vinculado[14] al deudor.

Igualmente, de la referencia cruzada de la doctrina nacional o internacional, encontramos que existe un presupuesto necesario de la responsabilidad vicaria:

  • La obligación válida entre el acreedor y el deudor, quien cumple a través de un tercero (vinculado a él por otra relación jurídico patrimonial).

Adicionalmente, a la configuración del presupuesto antes mencionado encontramos tres requisitos que deben presentarse concurrentemente:

(a) Primero, debe configurarse un daño resarcible al acreedor;

(b) Segundo, el tercero vinculado al deudor debe ser el autor del hecho generador del daño resarcible.

(c) Finalmente, el hecho generador del daño debe ocasionarse en plena ejecución de las obligaciones derivadas de la vinculación entre el deudor y el tercero.

Esto, analizado y señalado en el siguiente cuadro, es lo previsto por las dos normas referidas:

Artículo 1325 del CC Primer párrafo del artículo 68 del CPDC
“El deudor (i) que para ejecutar la obligación se vale de terceros (iii), responde (a) de los hechos dolosos o culposos de éstos (b) [en plena ejecución de las obligaciones derivadas de la relación con este] (c), salvo pacto en contrario” “El establecimiento de salud (i) es responsable (a) por las infracciones al presente Código generadas por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades (b) de los profesionales, de los técnicos o de los auxiliares que se desempeñen en el referido establecimiento (iii) [en plena ejecución de las obligaciones derivadas de la relación con este] (c), sin perjuicio de las responsabilidades que les correspondan a estos (…)”.

Notemos que ambas normas presentan una característica particular; primero, el artículo 1325 del CC brinda la posibilidad de pactar en contra mediante uso de la autonomía privada; mientras que el primer párrafo artículo 68 del CPDC no otorga la posibilidad de pactar en contra de dicha norma, sino por el contrario atribuye la posibilidad de imponer responsabilidad administrativa individual a cada profesional, técnico o auxiliar. El telos de esta diferencia es sencillo de encontrar, es el mandato de protección al consumidor, ya señalado; el derecho civil está regido por la primacía de la autonomía privada[15], mientras que el derecho administrativo sancionador se basa en la protección del interés del consumidor[16].

Finalmente, sin embargo, cabe analizar el supuesto adicional de responsabilidad administrativa de los establecimientos de salud que añade el CPDC. Aquí es importante definir previamente a qué nos referimos con la teoría de la apparenza del diritto. La situación de apariencia, señala Falzea, es entendida como aquella en la cual “un fenómeno (materialmente presente e inmediatamente real) manifiesta otro fenómeno (ni materialmente presente, ni inmediatamente real)”[17]. En nuestro país, la Resolución N° 240-2002/CPC-INDECOPI fue uno de pocos casos donde se utilizó esta teoría; efectivamente, la Comisión señaló:

“La Comisión considera que en este caso particular, se ha configurado un supuesto de apariencia, que es una situación compleja, en la cual una situación real se manifiesta o significa frente a los terceros de otra manera, vale decir, a través de una situación aparente. Este supuesto de apariencia se manifiesta objetivamente, bajo criterios socialmente apreciables. Frente a ello, el ordenamiento jurídico considera eficaz la situación aparente, privilegiándola frente a la situación real, a efectos de proteger a los terceros que, confiando en la misma, han celebrado actos jurídicos. Las situaciones de apariencia no son ajenas a las previsiones del Código Civil. Así, se regula al acreedor aparente (art. 1225 c.c.), al heredero aparente (art. 665 c.c.), entre otros.  En estos casos, los actos realizados tanto con el acreedor aparente, como con el heredero aparente, tienen efectos jurídicos. En efecto, en el primero, se extingue la obligación por el pago hecho al acreedor aparente y, en el segundo, haciendo una interpretación a sensu contrario, el heredero real no podrá reivindicar los bienes transmitidos por el heredero aparente al tercero de buena fe”[18].

De igual manera, complementariamente, la Casación N° 18191-2007 de la Corte Suprema di Cassazione italiana ha aclarado que en aplicación de esta teoría fundamentada en la protección de terceros, es condición indispensable para la protección de la situación aparente la culpa de la persona contra la cual se invoca la misma[19]. Así, tenemos la estructura de la teoría de la apparenza del diritto que está compuesta de: (i) una situación aparente, y (ii) una situación real; y, ante la existencia de estas dos versiones de la realidad, la regla es la efectividad de la versión aparente de la realidad, fundamentándose en la protección de los terceros en base a la buena fe[20] si y sólo si esta situación de apariencia ha sido creada por aquel sujeto de derecho ante quien se quiere hacer valer esta apariencia.

Precisamente, estas son las características que encontramos en este segundo párrafo del artículo 68 del CPDC:

Segundo párrafo del artículo 68 del CPDC
“(…) El establecimiento de salud también es responsable por los actos de los profesionales que de manera independiente desarrollen sus actividades empleando la infraestructura o equipos del primero, salvo que el servicio haya sido ofrecido sin utilizar la imagen, reputación o marca del referido establecimiento y esa independencia haya sido informada previa y expresamente al consumidor; sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 68.1. La responsabilidad del establecimiento de salud conforme a esta norma es solidaria”

Por un lado, tenemos:

(i) La Situación real consistente en el hecho de que las actividades de profesionales independientes sólo son desarrolladas empleando la infraestructura o equipos de un establecimiento de salud, más no se desempeñan como empleados o contratados del establecimiento de salud.

De otro lado, tenemos:

(ii) La Situación aparente consistente en el hecho que las actividades de profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñen como empleados (dependientes) o contratados (no dependientes, pero vinculados[21]) del establecimiento de salud.

 

Finalmente, se debe cumplir:

 

  • La Condición indispensable, que consiste en que el servicio haya sido ofrecido utilizando la imagen, reputación o marca del establecimiento de salud, y no se haya informado de manera previa y expresa al paciente (consumidor) de la separación de responsabilidades.

En este sentido, nuevamente vemos que el CDPC, a diferencia del CC, brinda protección tuitiva por mandato expreso de nuestra Constitución a los consumidores, quienes se encuentran en situación de asimetría informativa; así lo ha recogido el Doctor Marcial Rubio cuando señala:

“En general, en la economía, el consumidor es protegido y compete al Estado asegurar tal protección, especialmente a través de los organismos reguladores. El consumidor debe recibir un trato razonable y adecuado de los proveedores, quienes tendrán en cuenta la satisfacción de las necesidades del consumidor y no solo relaciones de características objetivas. Cuando haya dos o más posibilidades de aplicación del Derecho, no se puede interpretar las normas y decisiones de regulación del mercado en favor del proveedor sino del consumidor”[22].

En este caso, vemos la protección específica del legislador en los servicios médicos o de salud, al haber introducido incluso la protección de una situación aparente que podrá ser opuesta a cualquier establecimiento de salud que preste su infraestructura o equipos, únicamente, a profesionales independientes[23] siempre que (i) utilicen su imagen, su reputación o marca, y (ii) no informen previa y expresamente al paciente de la separación de responsabilidades.

De esta manera, la norma está imponiendo una obligación dual de no confusión e información para con los consumidores de servicios médicos o de salud con respecto a los que asumen responsabilidades por infracciones administrativas:

  • A los establecimientos de salud que presten su infraestructura o equipos a profesionales independientes:
    • Obligación de supervisar que los profesionales no utilicen su imagen, reputación o marca, consistente en vigilar que los médicos no utilicen ropa de trabajo (como mandiles) con el logo del establecimiento; ordenar a los médicos independientes a no publicitar sus servicios aludiendo a la imagen del establecimiento (a lo mucho consignar la localización del local), entre otras; y
    • Obligación de informar previa y expresamente a los pacientes de la separación de responsabilidades, que puede realizarse mediante carteles en la parte del local donde atiende el médico, que individualicen los servicios y consignando en la publicidad del establecimiento que dicho médico no forma parte del staff del mismo, entre otros.
  • A los profesionales independientes a quienes se les presta infraestructura o equipos de establecimientos de salud:
    • Obligación de no utilizar la imagen, reputación o marca de los establecimientos de salud que les presten su infraestructura o equipos, es decir evitar utilizar ropa de trabajo (como mandiles) con el logo del establecimiento, publicitarse sin aludir al establecimiento de salud generando vinculación alguna, entre otras; y
    • Obligación de informar previa y expresamente a los pacientes de la separación de responsabilidades, que puede realizarse mediante una nota aclaratoria en tarjetas personales; colocación de carteles en la puerta en contacto con el público del local, consignando en la publicidad individual que no forma parte del staff del mismo, entre otros.

 

En resumen, podemos observar que la norma civil (artículo 1325 del CC) está en concordancia sistémica con la norma de protección al consumidor (primer párrafo del artículo 68 del CPDC) cuando se establece la responsabilidad vicaria entre el médico, técnico o auxiliar negligente, y el establecimiento de salud vinculado al mismo. Igualmente, también se puede observar que la responsabilidad de los establecimientos de salud se encuentra ampliada en el Derecho Administrativo Sancionador, que sirve de base para el Derecho de Protección al Consumidor, llegando a incluir un supuesto de la teoría de la apparenza del diritto, que por su condición indispensable, impone una obligación dual de no confusión e información para con los consumidores de servicios médicos o de salud con respecto a los que asumen responsabilidades por infracciones administrativas. De esta manera, aquel paciente que sufre daños podrá activar el sistema de responsabilidad civil para obtener un resarcimiento por parte del establecimiento de salud sólo en caso de existir vinculación entre el profesional, técnico o auxiliar que generó el daño. De manera más amplia, también podrá activar el sistema administrativo sancionador con la finalidad de sancionar al establecimiento, además del supuesto antes mencionado, incluso cuando el profesional que lo atendió no tenga vinculación con el establecimiento siempre y cuando se haya creado la apariencia de derecho por negligencia tanto del mismo profesional como del propio establecimiento.


* Asistente Legal del Área de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Asistente de Investigación en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de Cátedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el Profesor Raúl Solórzano Solórzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alumno de Duodécimo (12mo) Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Ex-Director y Ex-miembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

[1] LEON, Leysser – “El Sentido de la Codificación Civil” (2004). Lima: Palestra, p. 265.

[2] Como señala Guzmán, “debemos definir el papel que la Administración Pública cumple en el incentivo negativo de conductas antisociales a través de la imposición de sanciones, puesto ante una infracción determinada debemos optar por emplear el ordenamiento penal o el ordenamiento administrativo, siempre que el fundamento sea distinto, a fin de no vulnerar el non bis in ídem. (…) Por la potestad sancionadora, la Administración se encuentra facultada para sancionar a los administrados por la comisión de infracciones establecidas por el ordenamiento jurídico”. GUZMAN Napurí, Christian – “Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo”. Lima: RAE – Caballero Bustamante, 2011, pp. 792-797.

[3] Como ha señalado Gonzáles, “la tutela resarcitoria es el remedio general de protección de las distintas situaciones jurídicas reconocidas. (…) Ante una situación de este tipo, el ordenamiento jurídico concede un remedio general que sirve para la tutela de todos los derechos subjetivos: el resarcimiento. En efecto, si se produce la pérdida o imposibilidad de actuación de los derechos, entonces solo queda la compensación económica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. (…) Nótese que todos los derechos, incluso los de muy distinto contenido, características y eficacia, tiene como remedio último la tutela por el resarcimiento”. GONZALES, Gunther – “Introducción a la Responsabilidad Contractual en el Código Civil Peruano” en ZIMMERMANN, Reinhard – “Derecho de Obligaciones”. Traducción de Antoni Vaquer Aloy. Lima: Ediciones legales, 2012, pp. 27-28.

[4] Recordemos casos tan absurdos como la amputación de la pierna sana de un anciano, en el Hospital Sabogal del Callao. EFE – “Amputan por error la pierna sana a un anciano en Hospital Sabogal”. Diario La República. Lima, 25 de enero de 2010. Consulta: 16 de junio de 2013. < http://www.larepublica.pe/25-01-2010/amputan-por-error-la-pierna-sana-un-anciano-en-hospital-sabogal >; o uno más reciente como el de la operación a la lengua de un niño que acudió al Hospital Hipólito Unanue de Tacna para una circuncisión. Producción de América Televisión – “Tacna: Niño va a hospital para circuncisión y lo operan de la lengua”. Diario Peru21. Lima, 17 de mayo de 2013. Consulta 16 de junio de 2013. < http://peru21.pe/actualidad/tacna-nino-debia-someterse-circuncision-y-lo-operan-lengua-2131556 >

[5] Concepción de los supuestos de hecho de las normas (fattispecie) como descripción de la realidad. Ver más en: DE BARROS Carvalho, Paulo – “El absurdo de la interpretación económica del ‘hecho generador’. Derecho y su autonomía. La paradoja de la interdisciplinariedad”. Advocatus, Revista de Derecho. N° 19, 2008, pp. 27-38.

[6] Como señala Espinoza, citando a Calabresi, “el criterio del cheapest (or easiest) cost avoider no debe ser confundido con el del deep pocket (buena bolsa), según el cual el coste secundario de los accidentes se podría reducir mucho si se imputaran las pérdidas a aquellos grupos sociales que están mejor protegidos contra las consecuencias sociales y económicas que se derivarían del hecho de tener que soportarlas, es decir, si se imputaran las pérdidas a quienes normalmente designamos como ‘ricos’”.

ESPINOZA, Juan – “Los Principios Contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984”. Lima: Grijley, 2011, p. 294.

[7] Recordemos que toda la responsabilidad civil contractual está basada en la inejecución de obligaciones. Para lo cual es nuestro deber recordar que la Obligación o Relación Jurídico Patrimonial es definida como “Vinculación Inter-subjetiva Concreta de Cooperación de Contenido Patrimonial”. FERNÁNDEZ, Gastón – “La Obligación como Relación Jurídico Patrimonial”. En “La Obligación. Apuntes para una Dogmática Jurídica del Concepto”. Themis, Revista de Derecho. N° 27 – 28. Lima, 1993, pp. 49 – 56.

[8] De igual manera, Buendía De Los Santos, señala que de la concordancia del artículo 3 y 39 de la LGS, se llega a la conclusión de una Relación Jurídico Patrimonial derivada de la Ley General de Salud. Este autor señala que “el paciente tiene el derecho a ser atendido y, por ende, a utilizar los servicios de atención médico quirúrgicos de emergencia, sea este un establecimiento prestador de servicios de salud, tanto público como privado (… y) en el sentido opuesto, dichos establecimientos tienen la obligación de prestar los servicios de emergencia (…). Al ser conceptos contrapuestos, el derecho y la obligación consideramos (…) que la Ley General de Salud puede establecer una relación obligatoria entre una persona que se encuentra en una situación de emergencia y las entidades prestadoras de salud”. BUENDIA De Los Santos, Eduardo Emmanuel – “El Seguro Obligatorio contra Accidentes por Negligencia Médica: ¿Vía para garantizar la indemnización de las víctimas o método de reducción de los casos de mal praxis médica? ¿Es viable en el Perú? Tesis para optar por el Título de Abogado. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2011, p. 114.

[9] Tengamos presente que para el Derecho de Protección al Consumidor, el ámbito de aplicación se encuentra limitado a aquellas situaciones en que el consumidor (paciente) se encuentre, directa o indirectamente, expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta, según la norma III del Título Preliminar del CPDC – Código de Protección y Defensa del Consumidor. Siendo la Relación de Consumo, aquella “relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica” como se señala en el inciso 5 de la norma IV del Título Preliminar del CPDC.

[10] El artículo 17 del Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios Médicos de Apoyo – Decreto Supremo N° 013-2006-SA define establecimientos de salud como “aquellos que realizan, en régimen ambulatorio o de internamiento, atención de salud con fines de prevención, promoción, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, dirigidas a mantener o restablecer el estado de salud de las personas”.

[11] OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario – “Compendio de Derecho de las Obligaciones”, Lima: Palestra, 2008, p. 884. Se han reemplazado las menciones al concepto “indemnización” puesto que, en nuestra opinión, el término correcto es “resarcimiento”.

[12] Ídem, p. 885.

[13] BIANCA, Cesare Massimo – “La responsabilidad del deudor por sus auxiliares”. Traducción de Leysser León del original “Diritto civile 5, La responsabilità”. Milán: Giuffrè, 1994, pp. 59-64. En LEON, Leysser – “Derecho de las Relaciones Obligatorias”. Lima: Jurista, 2007, p. 427.

[14] Aquí hacemos referencia a la “vinculación” para no detenernos en la “dependencia” que limitaría los supuestos a contratos como el contrato de trabajo o laboral, y dejaría de lado los contratos de obra o de locación de servicios que también podían ser susceptibles de vincular, pero sin dependencia.

[15] Todo derivado de:

Artículo 1354: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

Debemos recordar que la Autonomía Privada es, según Navarretta, “un poder privado de darse reglas dispositivas y vinculantes que producen efectos jurídicos”. NAVARRETTA, Emanuela – “Hechos y Actos Jurídicos” en Revista Jurídica del Perú. N° 91, Setiembre. Traducción de Rómulo Morales Hervias. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 294; del mismo modo, Roppo señala es el “poder de darse por sí las propias reglas ([…] las reglas relativas a las propias relaciones jurídicas patrimoniales)”. ROPPO, Vincenzo – “El Contrato”. Traducción bajo la dirección de Eugenia Ariano Deho. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 48. Siguiendo esta idea, Forno señala que es “el poder delegado a los privados para dictar para sí mismos sus reglas jurídicas” FORNO, Hugo – “Acerca de la noción de contrato” en Gaceta Jurídica, legislación, doctrina y jurisprudencia. Mayo, Tomo 78-B. Lima: Gaceta jurídica, 2000, p. 22. Según este concepto, se derivan, de un lado, la libertad de contratar o de conclusión consiste en la libertad del sujeto de celebrar o no celebrar un contrato y de elegir con que otro sujeto lo celebra; y, por otro lado, la libertad contractual o de configuración interna consistente en la libertad del sujeto de determinar el contenido de los contratos que va a celebrar, teniendo entre otras la facultad de determinar el objeto del contrato. Ver: Ideas de Menezes Cordeiro citadas por MORALES HERVIAS, Rómulo – “Nuevas Perspectivas del negocio jurídico” en Derecho & Sociedad. Año XVIII, N° 28. Lima, 2007, p. 299. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos – “Autonomía privada, contrato y constitución” en Contrato & Mercado. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 66. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel – El Contrato en general. Tres Volúmenes. Lima: Palestra, 2001, pp. 199-200.

[16] En este supuesto, es importante la finalidad del CPDC que prima el interés público fijado por la Constitución y la posibilidad de individualizar la sanción a los prestadores.

Artículo 65 de la Constitución Política Peruana de 1993: “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. (…)”.

Artículo II del Título Preliminar del CPDC – Finalidad: “El presente Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. En el régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Código”.

Artículo III del Título Preliminar del CPDC – Definiciones: “Para los efectos del presente Código, se entiende por:

(…)

2. Proveedores: Las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a:

(…)

2.4. Prestadores: Las personas naturales o jurídicas que prestan servicios a los consumidores”.

[17] FALZEA, Angelo – Voz “Apparenza”. Enciclopedia del Diritto. Tomo II. Milán: Giuffrè, 1958, p. 687.

[18] Subrayado y resaltado propio.

[19] Corte Suprema di Cassazione – “Rassegna della Giurisprudenza di legittimità” [online]. En: Portal Jurídico de la Corte Suprema di Cassazione (WEB). Roma, 2008, pp. 110 – 111.

< http://www.cortedicassazione.it/Documenti/RassegnaCivile2007.pdf >

Para revisar la propia Sentencia de Casación N° 18191-2007:

http://www.giappichelli.it/appendici/3489380/SENTENZE%20PDF/8%20Mandato/02%20Cass.%2028%20agosto%202007%20n.%2018191.pdf

[20] Recordemos que el principio de buena fe prima tanto en la interpretación del negocio jurídico; así como en la celebración de los contratos.

Artículo 168 del Código Civil Peruano de 1984: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”.

Artículo 1362 del Código Civil Peruano de 1984: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

[21] Supra pie de página 14.

[22] RUBIO, Marcial – “La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. 2da Edición. Lima: PUCP, 2005, p. 177.

[23] Nótese que la propia norma ha excluido a los técnicos y auxiliares en este segundo supuesto.

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