Por: Andrés Calderón
Abogado por la PUCP, candidato a Máster in Law (LL.M.) por la Universidad de Yale y profesor de Derecho en la PUCP y UPC
Twitter: @MedioLegal

Republicado con permiso. El link al original se encuentra aquí

Una de las operaciones de mayor envergadura del 2012 fue la anunciada fusión entre la trader mundial Glencore y la minera Xstrata.  Las empresas anunciaron su intención en febrero del año pasado, pero recién en mayo del presente pudieron concretar definitivamente la transacción, con la aprobación de la autoridad de competencia de China (MOFCOM). Una aprobación que trajo consigo condiciones con efectos directos para el Perú: la fusionada Glencore Xstrata tendrá que vender el proyecto cuprífero Las Bambas, ubicado en Apurímac.

Dada la envergadura global de las empresas fusionadas, esta transacción tuvo que ser sometida al control de concentraciones de varios países y jurisdicciones, en lo que bien podría convertirse en un caso de estudio.

La Autoridad de Competencia de Australia fue la primera en aprobar la operación en julio de 2012, al no encontrar mayores problemas para la competencia en los mercados globales en los que participan las empresas involucradas. El Departamento de Justicia de Estados Unidos tampoco se opuso a la fusión, dejando que expire el plazo para la aprobación automática en julio de 2012.

La Comisión Europea aprobó la fusión en noviembre con la condición de que (i) Glencore pusiera fin a su acuerdo de compra off-take con Nyrstar, la productora de zinc más importante a nivel mundial, y de que (ii) vendiera su participación minoritaria en dicha empresa. Ello por el riesgo de que esta relación vertical generara un incremento del precio del zinc en la zona económica europea.

En Sudáfrica, el Tribunal de Competencia aprobó la operación en enero de este año al no encontrar problemas desde el punto de vista de la competencia. Sin embargo, las empresas fusionadas tuvieron que comprometerse a limitar el número de trabajadores que podían despedir post-fusión.

Y finalmente volvemos a China, donde MOFCOM tomó más de un año para aprobar la operación. Aunque la autoridad china encontró que la participación en el mercado global de producción y provisión de minerales de la empresa fusionada no sería dominante (en ningún caso superaba el 15% de market share, salvo en el de provisión de zinc, donde alcanzaba el 17.9%), decidió imponer ciertas condiciones a la aprobación, como la ya mencionada venta del proyecto Las Bambas. ¿La razón? Esencialmente, la preocupación por asegurar la demanda china de concentrados de cobre, zinc y plomo, ya que China importa tales minerales en grandes cantidades (68.5%, 28.7% y 27.3% de la demanda china en el 2011 fue cubierta por importaciones de los mencionados minerales, respectivamente). Por ello, MOFCOM también condicionó a Glencore Xstrata a seguir ofreciendo contratos de venta de cobre a compradores chinos a largo plazo.

¿Qué es lo llamativo del caso chino? Además de la excesiva duración del proceso, se trata de un caso en el que la autoridad de competencia concluye que una fusión no generará una posición dominante en el mercado y, aun así, establece condiciones para aprobarla. Se podría decir que no es negativo que un país busque asegurar (en cantidad y precio) la provisión de productos importantes para sus industrias (cobre y zinc), pero ello debería hacerse a través de los mecanismos de mercado. Es decir, si la empresa fusionada no resulta ser dominante en el mercado, entonces es de esperarse que no haya variaciones importantes en las cantidades y precios que ofrece. Y, en todo caso, los términos de los arreglos comerciales entre un proveedor y un consumidor corresponden ser determinados únicamente por ellos y no por una autoridad estatal.

Líneas atrás indicaba que este podría ser un interesante caso de estudio, pues muestra, desde una perspectiva comparada, cómo intereses ajenos al proceso competitivo pueden mezclarse en el análisis del control de concentraciones. El mantenimiento de puestos laborales (Sudáfrica) y el aseguramiento de la provisión de un producto cuando el proveedor no es dominante en el mercado (China) no son variables que deberían entrar en un análisis de control de concentraciones. He ahí uno de los principales riesgos de un control de concentraciones: que intereses ajenos, muchas veces políticos, invadan lo que debería ser una evaluación técnica.

La suspicacia sobre los intereses en juego en el proceso de evaluación en China se acrecienta si consideramos que en las últimas semanas se viene anunciando que empresas chinas serían las principales interesadas en el proyecto Las Bambas, y si tenemos en cuenta que la autoridad china deberá aprobar al futuro dueño de este proyecto.

En el Perú, hoy tenemos un proyecto de ley de control de concentraciones (972-2011) que cuenta con un dictamen favorable de la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso. Y uno de los aspectos más criticables del proyecto y del dictamen es que no toman en cuenta los costos que involucraría implementar este sistema aquí. Una reciente investigación de la ONG Contribuyentes por Respeto en la que tuve oportunidad de participar muestra que para implementar un control de concentraciones el presupuesto de la autoridad peruana de competencia se tendría que incrementar cuando menos en 145%, y eso dejando de lado la investigación y sanción de las colusiones, que debería ser la labor primordial del Indecopi. Aún más grave es que el dictamen no recoge las más importantes recomendaciones que el propio Indecopi hizo al proyecto, entre ellas, la de dotar a esta institución de la autonomía administrativa y financiera, indispensable para evitar injerencias políticas que quiten legitimidad a un proceso de por sí riesgoso.

* Escrito con la colaboración de Denisse Becerra.

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