Por: Bruno Adriano Delgado Taboada
Estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP. Asistente del área Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

La idea de fomentar la privatización de servicios públicos puede parecer peligrosa. Sin embargo, la doctrina mayoritaria en derecho administrativo económico sostiene que resulta óptima para el interés público, siempre que cuente con una regulación adecuada. Cuando hablamos de servicios públicos tenemos muy arraigada la concepción clásica de la administración de los mismos.

Así pues, de acuerdo a la teoría clásica, tendríamos un Estado Prestacional que se encarga de desarrollar directamente los servicios públicos o de concesionarlos mediante un contrato administrativo en el cual actuará como parte para ceder los derechos de explotación a un privado y para exigir el cumplimiento de las estipulaciones pactadas para la prestación del servicio (por lo general cláusulas sociales). Consecuentemente, tendríamos un monopolio estatal, legitimado por el derecho, de las actividades prestacionales calificadas como servicios públicos.

La concepción clásica de servicios públicos ha sido duramente criticada en las últimas décadas y los argumentos han sido diversos. Tenemos cuatro principales: i. La crítica economicista, ii. Los elevados costos y pérdidas  del fisco, iii. Perdida de racionalidad económica en gestión por intereses partidistas y iv. Limitaciones para incorporar innovaciones tecnológicas.

La crítica economicista se fundamenta en que el órgano gestor del servicio se limita a cumplir con las expectativas de la administración titular, así pues, carece de interés efectivo en reducir los costos, ofrecer precios más competitivos, o en mantener y mejorar la calidad; características propias de un marco de competencia. La crítica respecto a los costos para el fisco señala que las tarifas bajas de los servicios prestados por el Estado suelen estar cubiertas por subsidios públicos, dinero que no se tendría que perder si el motor para bajar los precios y mejorar los servicios fuera la competencia. La tercera crítica hace referencia a algo bastante común en nuestro país: los servicios suelen ser gestionados priorizando intereses partidistas y electoreros por sobre lo técnicamente viable a favor de los intereses de la ciudadanía. Y finalmente las limitaciones para la innovación tecnológica que coincidentemente con la crítica economicista implican que no habría interés real del gestor en adquirir nueva tecnología (para mejorar la calidad de los servicios).

Hay temores razonables que salen a la luz frente a la privatización de servicios públicos: la lógica de mercado por sí sola no podría garantizar los principios  que protegía la teoría clásica de los servicios públicos: continuidad, igualdad, accesibilidad y tendencia a la disminución de precios. Es más, la dinámica del mercado podría oponerse directamente a los principios señalados; con toda lógica el empresario ajustará su oferta a la demanda del mercado: tendrá una gran preferencia por zonas urbanas donde puede abastecer la demanda con menos recursos que en zonas rurales dispersas. Y es que en el mercado, el empresario se rige por estrictos criterios de rentabilidad y beneficio; voluntariamente será imposible que garantice los principios antes señalados.

Una de las alternativas que se plantea, para un nuevo sistema regulador de servicios públicos, está inspirada en las public utilities de Estados Unidos. Este sistema propone dos ejes simultáneos a través de los cuales las actividades revestidas de interés general serán encausadas al interés público: un eje vertical y un eje horizontal. El eje vertical está compuesto por la clásica regulación Estatal, pero a través de una agencia reguladora autónoma. El eje horizontal está compuesto por la protección de un marco de competencia que apunte a ser perfecta, lo cual es teóricamente imposible, por lo que se le asigna al Estado la función de velar por el adecuado funcionamiento de la competencia; además se busca que no se le limite como institución de la economía de mercado sino que también se incluya a los competidores individuales y a los consumidores. José Esteve Pardo hace referencia al sistema vertical y horizontal de la siguiente manera:

Los dos ejes se mantienen operativos en el actual modelo de regulación aunque es al eje horizontal al que se le pretende transmitir la mayor potencia pues el objetivo principal del modelo es activar y mantener una competencia entre operadores de la que se derivarán, se piensa, los precios más ajustados y las mejores prestaciones. Se es consciente no obstante de que importantes expectativas de justificado interés público no se verán nunca atendidas desde la competencia y la opción preferente por la rentabilidad de los operadores. Para atender a estas expectativas se mantiene el eje vertical de regulación[1].

El Perú ha adoptado parcialmente el sistema de regulación de servicios públicos antes explicado tras el proceso de privatización y liberalización. Consecuentemente, se crearon organismos de defensa de la competencia (INDECOPI) en atención al eje horizontal y organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos en atención al eje vertical. Se aprobó la ley marco de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos para regular aquellas actividades económicas revestidas de interés público que no contaban con un organismo especializado que las supervise.

La ley sólo hace referencia a OSIPTEL (para regular el mercado de telecomunicaciones), OSINERGMIN (para regular la inversión en energía), OSITRAN (para fiscalizar la inversión en infraestructura de transporte de uso público) y la SUNASS (para supervisar los servicios de saneamiento); sin embargo tenemos organismos con una naturaleza similar que regulan otros mercados de servicios públicos, por lo cual no fue necesario incluirlos en la norma antes mencionada, entre estos tenemos: SBS (para regular a la banca, los seguros y las AFP) y la SMV (para supervisar el mercado de valores). Adicionalmente, tenemos otras entidades que si bien también se crearon en los 90 nacieron a partir de una ley diferente a la ley marco como SUNASA (para fiscalizar a las entidades prestadoras de servicios de salud). Recientemente se crearon la OEFA (para la evaluación y fiscalización ambiental) y OSINFOR (para supervisar los recursos forestales y fauna silvestre); estos últimos son también órganos especializados pero protegen recursos naturales y el medio ambiente usando sus potestades regulatorias sobre los mercados involucrados para eso exclusivamente.

Legitimando, desde una perspectiva constitucional, las reformas en torno a estos sectores el Tribunal Constitucional consolidó las nuevas instituciones como necesarias en una economía social de mercado. Así pues, en la sentencia 00008-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado la importancia fundamental que se desprende de la Constitución y del espíritu de la economía social de mercado de que se regulen los servicios públicos facultados a la administración de privados a través de órganos reguladores.

El buen observador se preguntará por qué en el ámbito del transporte público urbano y en la educación se hizo una excepción y no se creó un órgano regulador autónomo, técnico y especializado. Hay que considerar que efectivamente tanto el mercado del transporte público urbano como el de educación fueron espacios privatizados, los cuales, en la literatura popular, son la herencia más marcada de la década de los 90.

La respuesta es que teóricamente ya están regulados. El mercado del transporte público urbano por las Municipalidades Locales y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). El mercado de la educación por el MINEDU y, en el caso de las universidades, por la Asamblea Nacional de Rectores, el CONEAU y el CONAFU (adscrito a la ANR).

Es decir: estos mercados y sus reguladores funcionan de forma incongruente con el nuevo sistema de regulación antes expuesto. Y es que, efectivamente existe un eje horizontal que estaría compuesto por la competencia abierta y libre de estos mercados, pero habría una falla en el eje vertical. El órgano que se encarga de la regulación debe cumplir ciertas características especiales para no caer en las mismas críticas que se le hicieron al sistema clásico de regulación de servicios públicos; porque, tal y como hemos visto en la doctrina administrativa, sin una adecuada regulación, la competencia no será suficiente para que los mercados privatizados de servicios públicos concilien la eficiencia en las prestaciones con el interés público.

El planteamiento de organismo regulador que es el más recomendado para evitar que se produzcan los mismos problemas que se le criticaron al sistema clásico es el de las autoridades especializadas de ámbito estatal: el modelo de agencias. José Esteve Pardo las define como:

“Son las grandes agencias especializadas, cuya organización y composición se pretende que les confiera una posición neutral tanto frente a los intereses del gobierno como frente a los propios intereses de los operadores sujetos a regulación[2].”

Curiosamente, la doctrina del derecho administrativo económico no podría estar más en lo cierto respecto de nuestra realidad: las Municipalidades, el MTC y el Ministerio de Educación fallan al no poder ser neutrales frente a los intereses de los gobiernos de turno, mientras que la ANR, la CONEAU y el CONAFU tampoco están libres al no ser neutrales frente a los intereses de los operadores sujetos a regulación (porque están dirigidos por los representantes de los operadores sujetos a regulación). El caso peruano ha funcionado como un gran laboratorio: los mercados de servicios públicos privatizados que contaron con un sistema regulatorio mixto con ambos ejes (horizontal y vertical) funcionales se han desarrollado en condiciones adecuadas (aunque no todos igualmente satisfactorios); mientras que los únicos dos mercados de servicios públicos privatizados con una falla funcional en el eje vertical de regulación han tenido resultados caóticos.

El transporte público urbano no es materia esencial de este artículo. Es usado más bien como un ejemplo interesante: un mercado privatizado de servicios públicos con un eje horizontal funcional pero uno vertical no idóneo que ha operado durante alrededor de 20 años sin mejoras. Y es que este sistema regulatorio, al no incorporar el modelo de agencias, está supeditado a la voluntad política del MTC y de las Municipalidades Locales; para las cuales, no es rentable en términos políticos enfrentarse a los operadores y pretender regularlos, así esto sea a favor del interés público y en beneficio de la ciudadanía.

El caso de la educación es más complejo: resulta muy evidente, gracias a la literatura popular y la experiencia cotidiana, que el mercado del transporte público urbano es un desastre; sin embargo, resulta más complicado analizar el mercado educativo por la dificultad para medir su desempeño. Para intentar hacer más objetivo el análisis tendremos que utilizar los criterios que los especialistas en la materia (como los técnicos de la SINEACE) utilizan para medir el funcionamiento adecuado de un mercado educativo: i. Ampliación de la oferta, ii. Calidad y iii. Retorno de inversión (si es rentable o no la inversión en educación).

Sobre la amplitud de la oferta hay consenso total en que ésta se ha incrementado masivamente luego de las reformas. Sin embargo tenemos que no sucede lo mismo con respecto a la calidad (directamente vinculada con el retorno de inversión) en cuanto a que existe una falla de mercado que imposibilita un sistema de información accesible o verificable. El mayor acceso se ha dado con menor calidad de los servicios y con retornos que no justifican la inversión en educación.

Lo planteado en este artículo no pretende sostener que la privatización de los mercados de servicios públicos en educación y transporte público urbano hayan sido un fracaso del todo (esto podría ser materia de un debate muy amplio y complejo); sino que lo que se hace es señalar el desempeño negativo que han tenido en comparación con los demás mercados de interés general. Y señalamos que no son coincidencias las diferencias en el desempeño de los mercados con un sistema regulatorio mixto funcional con los que tuvieron fallas en el eje vertical regulatorio.

Existen tres motivos objetivos que podemos señalar para justificar la necesidad de la creación de una Superintendencia Nacional de Educación Universitaria. El primero es la neutralidad: a diferencia de la ANR, un órgano regulador autónomo, técnico y especializado mantendrá una posición neutral frente a los intereses del gobierno de turno y frente a los intereses de los operadores sujetos a regulación. El segundo es la evidencia del desempeño del sistema actual: la deficiencia del sistema regulatorio vertical ha traído como consecuencia que si bien la oferta educativa se dispare, esto sea en desmedro de la calidad y del retorno de inversión. El tercero es la necesidad de regulación como complemento de la competencia: la ANR y la CONAFU tienen prácticamente las mismas atribuciones que las que tendría la SUNEU, solamente que no las han utilizado para complementar la acción del sistema regulatorio horizontal por su falta de neutralidad. Por tanto, hasta ahora ha funcionado la competencia únicamente, pero no un sistema regulatorio vertical que la complemente; motivo por el cual se dieron los efectos negativos señalados en este mercado. No se trata, pues, de más Estado como temen algunos, sino de un mejor Estado que reemplace estructuras regulatorias incongruentes con nuestro ordenamiento jurídico.

Si verdaderamente se quieren corregir los errores del sistema anterior y construir un órgano regulador que concilie el interés privado con el interés público se tienen que corregir varios planteamientos problemáticos que actualmente tiene el proyecto de nueva Ley universitaria. Entre ellas tenemos dos principales. La primera es la designación de los integrantes del consejo directivo de la SUNEU: para garantizar que sea neutral frente a los intereses del gobierno de turno y de los operadores sujetos a regulación, las reglas para la selección de los integrantes del consejo directivo deben estar vinculadas a aspectos técnicos y deben fomentar que el sistema haga que funcione como un órgano verdaderamente autónomo (objetivos que no se alcanzaran si se mantienen criterios que incluyen a representantes muy vinculados al gobierno y a los operadores en el consejo directivo). La segunda es la facultad (que se le otorgaría a SUNEU) de remisión del presupuesto anual de las universidades públicas: regular la calidad de las universidades no es una actividad que atente contra la autonomía universitaria. Sin embargo, el hecho de que se otorgue la facultad de remitir el presupuesto anual de las universidades públicas a una  entidad externa si atentaría contra la autonomía universitaria. Para asegurarse de que la norma no devenga en inconstitucional, estos detalles deberían de corregirse.

Es muy importante que la mayor parte posible de la ciudadanía participe del debate en torno al contenido de la ley universitaria. Las críticas que se plantean desde este espacio son únicamente los detalles que definitivamente consideramos que se debieran corregir, pero la discusión sobre el contenido de los 136 artículos de la ley queda abierta.

Tenemos la oportunidad de rescatar nuestra educación superior, no la desperdiciemos.


[1] PARDO, José Esteve. LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Pág. 480.

[2] PARDO, José Esteve. Óp. Cit. Págs. 97-102.

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