Imagínese que es dueño de un local comercial, el cual arrienda, que pasa el tiempo y el arrendatario lo empieza a usar inadecuadamente; digamos que el proceder de éste afecta la tranquilidad de los vecinos.

¿Qué querría cuando acude a la justicia para que ordene el desalo? Seguramente que la justicia sea pronta y eficaz, a fin de que le devuelvan su inmueble rápidamente. Sin embargo, al iniciar su litigio, encuentra que existe una importante congestión judicial; advierte que en el juzgado no solo litiga con el rival para que le den la razón, sino que además su causa compite con otros procesos por la atención del juez.

También ve que el arrendatario puede usar muchas actuaciones procesales para dilatar el proceso; entre ellas, impugnar autos, apelar la sentencia, interponer tutelas y demás. Finalmente, pasarán años antes de que el bien vuelva a estar en sus manos.

Sin duda, la resolución de conflictos es un tema preocupante para los empresarios a la hora de hacer negocios, pues es conocido que en caso de que los mismos generen controversias, los litigios durarán años antes de ser resueltos, en parte, debido a la congestión judicial.

Esta congestión,  según el sindicato de trabajadores de la rama judicial -ASONAL JUDICIAL- es de cerca del 70%, lo que afecta a los comerciantes en litigio, pues el dinero en disputa no circula durante el proceso.

A lo antes dicho, debe agregarse la existencia de muchos ritualismos procesales, lo que hace que estos tengan altos costos de transacción para las partes, es decir, los costos de usar el sistema, el mercado o ponerse de acuerdo para alcanzar un determinado resultado, los cuales se ven reflejados principalmente en dinero, tiempo y adquisición de la información necesaria para el fin deseado.

Frente a este panorama, se expidió en 2012 la Ley 1563, nuevo estatuto arbitral, que  regula el arbitraje, mecanismo de solución de conflictos, el que curiosamente no fue creado por abogados, sino por comerciantes de la Edad Media, quienes mediante un proceso informal, privado (por entonces, administrado por las cámaras de comercio) y con reglas consuetudinarias, antes que legales, resolvían sus controversias.

El arbitraje es un mecanismo de justicia alternativa, mediante el cual las partes defieren en terceros llamados árbitros la solución de una controversia de carácter transigible.

Para poder acceder al arbitraje, las partes deben suscribir un pacto arbitral, el cual puede estipularse en el contrato o en documento aparte llamado compromiso, y que implica la renuncia de éstas a presentar su caso ante la justicia ordinaria, lo que lo convierte en un medio de descongestión judicial.

El arbitraje puede ser de diversos tipos. Por ejemplo, está el institucional, que se lleva ante los centros de arbitraje, como el de las Cámaras de Comercio, que cuentan con ellos.

Igualmente, tenemos el “el ad hoc”, donde las partes determinan libremente el procedimiento a seguir; y dependiendo del tipo de laudo, que es la sentencia que profieren los árbitros, puede ser en derecho, en equidad o técnico, lo cual hace que no necesariamente los árbitros, salvo en el caso del arbitraje en derecho, deban ser abogados.

Son varias la ventajas que tiene el arbitraje. Una de ellas y quizás la más importante, es la corta duración del proceso, máximo 6 meses. En casos como en el arbitraje de MIPYMES, reglamentos como el de Cámaras de Comercio de Bogotá, prevén que el tiempo puede ser aún menor.

Este tipo de arbitrajes suelen hacerse con un solo árbitro y no con tres como tradicionalmente ocurre; gran ventaja es que estos árbitros suelen ser especialistas en los casos sometidos a su consideración, lo que los diferencia de los jueces civiles que suelen ver muchos asuntos de diversos temas.

Tres son las principales críticas que recibe el arbitraje. La primera, el de ser costoso, pues las partes deben pagar a los árbitros para que resuelvan su caso; la segunda, que es de única instancia, ya que no tiene apelación; y la tercera, que el arbitraje no es predecible porque a diferencia de la justicia ordinaria no hay un órgano de cierre como una alta corte.

Frente a estas críticas, es importante decir que el hecho de que los árbitros deban ser pagados por las partes no hace el arbitraje costoso. Piénsese en cuánto tiempo y dinero debe invertirse en un largo proceso y lo que podría hacerse con dichos recursos si se tuviera en poco tiempo un fallo. Así, es claro que es menos costosa una justicia pronta aunque pagada que una tardía que se dice “gratuita”.

Por otro lado, el hecho de que el arbitraje sea de única instancia, lejos de ser malo, es bueno, pues las partes tienen incentivos para sacar sus mejores argumentos desde el principio debido a que deben conquistar al juzgador de una vez, no pudiendo reservarse ninguna tesis para una segunda instancia.

Esto implica que la justicia sea pronta, y el fallo de los árbitros definitivo. Debe aclararse que en estos procesos solo existe un recurso para anular el laudo arbitral ante la justicia ordinaria, el cual solo procede por causales de forma y no de fondo, por lo que los jueces no pueden pronunciarse sobre las razones que dieron lugar al fallo.

Por último, contrario a cierta creencia, los árbitros suelen ser más predecibles que los jueces, ya que estos se mueven en un “mercado arbitral”, en donde ser predecibles en la forma de fallar es la mejor manera de ser elegidos por las partes, pues un árbitro que cambia de criterios constantemente no generará confianza en las partes sobre la forma en que se espera falle; por el contrario, el árbitro que mantiene criterios constantes suele ser identificado con mayor facilidad por las partes que aspiran a que se falle en dicho sentido, lo cual les permite ser escogidos por los litigantes con mayor regularidad y por tanto ganar más dinero por su actividad arbitral.

En conclusión, a mi juicio, es evidente que el arbitraje es actualmente el mecanismo más eficiente para resolver conflictos en el ámbito de las MIPYMES, pues les permite a estas definir de manera pronta sus controversias evitando las pérdidas de oportunidad que generan los extensos procesos judiciales, ya que las partes en un término razonable sabrán quién tiene la razón y quién al final del día debe responder por la ocurrencia del hecho que originó el litigio.

3 COMENTARIOS

  1. Estimado Alexis,

    Definitivamente, concuerdo contigo en la eficiencia procesal del Arbitraje, por casi todos los argumentos que has indicado en tu artículo. Claro, estamos comparandolo con el Proceso Judicial que en el caso peruano (aunque supongo que el Colombiano, también debe ser parecido) es terrible, precario y subdesarrollado.

    Más bien algunos “pluses” podrían ser necesario, en aras del análisis económico, dado que la comparativa proceso arbitral/judicial debería ser llevada como el cálculo del valor actual de un flujo de caja, a fin de comparar los gastos irrogados de cada proceso de manera intertemporal (inclusive, el tiempo se puede convertir en un costo de oportunidad). De ello, ya no estoy 100% seguro que el arbitraje sea tan cómodo/económico en terminos relativos con el proceso judicial (párrafo 15). Ej. si el valor actual del arbitraje es 1000 y el de proceso judicial es 100, sería una diferencia abismal que sugeriría que el arbitraje está sobrevalorado. Claro, pocos hacen ese análisis

    En segundo lugar, algo más jurídico, el hecho de sacar los argumentos sin guardarse cosas para después (párrafo 16), no estaría de acuerdo. Ocurre lo contrario, no sólo por estrategia procesal, sino porque, al menos en el Perú, no hay impedimente de presentar nuevas pretensiones y nuevos alegatos (que en la práctica parecen nuevas pretensiones), siempre que sea antes de que se haya fijado el plazo para laudar, así como existen las figuras de la aclaración, interpretación integración, rectificación y exclusión, que de una u otra manera se han distorsionado de la norma para representar nuevas controversias, bajo “pena” de nulidad del proceso. (Aunque igual presentan el recurso de nulidad).

    Y por último, lo que indicas en el párrafo 18 es muy cierto, el carácter predecible del arbitraje es algo muy bueno, tan bueno que los árbitros (no todos, aunque un grupo importante) lo han aprovechado muy bien, y es frecuente un enfoque pro-empresa, aunque no hay acusaciones formales , lamentablemete la ausencia de pruebas no ayuda. Y claro, estar pro-empresa no es tan malo, si tenemos una entidad pública pro-consumidor.

    Finalmente, no me quedó claro como se trata de manera específica el tema de las Mipymes en el árticulo. Asumiendo que hay semejanzas importantes entre Colombia y Perú, este sector goza de particularidades y curiosidades en la forma de la toma de decisiones empresariales, ausencia de apoyo legal continuo, informalidad, litigiosidad judicial (mejor viejo conocido….) etc etc.

    Pero igual, estoy a favor de que se trate el tema de arbitraje de manera no tradicional como lo haces, evaluando y aplicando el análisis económico, si es de manera rigurosa, comparativa y dinámica mejor. ¡Felicitaciones por la iniciativa! Un saludo.

    José Manuel

    • Apreciado José Manuel, es todo un gusto que hayas leído mi columna con tanta atención, es algo que me llena de orgullo y me motiva seguir escribiendo para el público peruano.

      Por otro lado, déjame decirte que el artículo, como lo dejo claro, fue escrito en referencia a la nueva ley de arbitraje colombiana y a un reglamento específico de un centro arbitral muy conocido en Bogotá, son muy interesantes tus opiniones, el tema del arbitraje para PYMES en Colombia, trata de eliminar costos para que éste sector de empresarios que en Colombia es el 95% del total de nuestra industria tenga justicia pronta y efectiva, pues como dicen ellos ¡Es mejor saber en poco tiempo si gané o perdí, y no tener esa incertidumbre por años! Gracias por el comentario ¡lo valoro mucho!

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