[email protected] asesor/a,

Estas líneas tienen por objeto saludarle y, a la vez, invitarle gentilmente a volver sobre sus lecturas de Derecho Civil y Derecho Constitucional antes de pasarle letra a su jefe. No se sienta mal, todos tenemos que pegarle una repasadita a los libros cada tanto y este puede ser un buen momento. Por lo tanto, le ruego tome el texto que sigue como una crítica constructiva, que ilustra exclusivamente mi punto de vista y, en todo caso, invita a un saludable debate.

No voy a endilgarle a usted la idea de tan curioso proyecto. Sé por experiencia propia que la ingrata vida del asesor incluye muchas veces, sobre todo al inicio de la carrera de uno, darle forma y libreto a ideas que no solo no son propias sino que a veces nos causan rechazo. Un manto de piedad, ahí, se lo concedo.

Ahora bien, estimado colega, comprenderá que lo que no puedo hacer es dejar pasar algunas curiosidades jurídicas sin  hacer, al menos, algún comentario al respecto.

Vamos por partes, dijo Jack[2].

El Proyecto de Ley 2801/2013, ingresado el 21 de octubre del corriente, suscrito por Pablo Rosas Huaranga (Fuerza Popular)  crea la figura de la “Asistencia Mutua” (a partir de ahora AM). Acá entre nos, cuénteme: ¿es un régimen? ¿un contrato? ¿una nueva institución del derecho de familia?[3] En ningún lugar lo aclara, y confieso que me incomoda un poco. El artículo 1 establece que la AM  “no altera el estado civil de los mismos” y la define como un “acuerdo de voluntades entre dos personas con la finalidad de establecer y reconocer derechos patrimoniales, sean estos de carácter pensionario o hereditarios u otros”. Todo indica, por la existencia del matrimonio, el reconociendo constitucional del concubinato y especialmente el contexto político del proyecto, que se propone como una opción “superadora” del proyecto de Bruce de Unión Civil[4], buscando darle una “salida”[5] al reconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo, pese a que no aparece ni una sola vez la palabra gay, lesbiana, trans, diversidad, etcétera (una pena, le hubiera puesto un toque picante al texto, al menos zafaba por ahí). “Dos personas” incluye amigos, pareja romántica, abuelos–nietos; sobrinos-tíos, y un largo etcétera; sin embargo, contempla temas importantes: derechos pensionarios, el muy áspero derecho sucesorio -el cual no se le ha reconocido aún ni a los concubinatos heterosexuales- y “el derecho a decidir por el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia de uno de los acordantes”. Querido lector, si por casualidad usted me sufrió como docente y acaba de pensar “¿qué diablos…?” estoy muy orgullosa. Sigamos.

La AM se celebra ante escribano y se inscribe en el libro respectivo del Registro Público. Para surtir efectos jurídicos respecto de pensiones y herencia debe transcurrir un plazo de dos años desde su inscripción (art. 3). El artículo 4 describe las reglas que rigen la AM: 1) a partir de los dos años de efectuada la inscripción los bienes adquiridos de manera onerosa adquieren el carácter de mancomunados, con excepción de los bienes muebles y de uso personal. Esta norma no contempla excepciones, lo cual va a contramano de lo que se establece para el concubinato heterosexual, el matrimonio y, ya que estamos, la unión civil no matrimonial del proyecto Bruce (que será objeto de comentario en el próximo post), imponiendo un sistema más “cerrado” que el propio régimen  matrimonial, lo que no pareciera ser muy lógico. 2) si uno de los acordantes muere sin testar ni herederos, el supérstite puede heredar sus bienes; 3) si el fallecido no tiene “ascendientes o descendientes puede acceder al 50% de las prestaciones del asegurado como pensión de supervivencia”. 4) cualquier  de los acordantes puede inscribir al otro como beneficiario de la cobertura de la seguridad social;  5) “en caso de encontrarse grave uno de ellos  y solamente a falta de familiares directos o personas designadas por la ley, previa comunicación con éstos, podrá tomar decisiones para el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia del otro”.

No se por dónde empezar. Vamos por el final. Dígame, sinceramente ¿es una broma? Porque todavía falta para el Día de los Inocentes. Y ese inciso 5 de inocente no tiene nada. ¿Por qué lo incluyó? ¿Le sobraba tinta?. Veamos: “en caso de encontrarse grave”. Grave, aguda, esdrújula ¡no sirven aquí! Esa frase no tiene ningún contenido jurídico. Debería contemplar, llegado el caso, si el sujeto se encontrase inconsciente o  bien privado o disminuido en la posibilidad de manifestar su voluntad, porque si está consciente y operativo quien decide es el que pone el cuerpo, salvo que el legislador pretenda violar el derecho a la integridad, el principio de autonomía y el consentimiento informado todo de un plumazo. Luego, cuando decide: si usted es un triste sujeto que está más solo que Adán en el Día de la Madre, en vez de preguntarle al guachimán de la esquina le preguntamos a su “asistido mutuo”, pero antes el asistido debe comunicarse… ¡con los familiares ausentes! Ajá, suerte con eso. Desconoce aquí la prelación de la Ley de Transplantes e incluye a “familiares directos y personas designadas por la ley” ignorando abiertamente las dificultades de las parejas homoafectivas, donde no es extraño que el entorno familiar se encuentra distanciado o sea hostil a la orientación o identidad sexual vivida y excluya a la pareja de decisiones transcendentales que involucran al ser amado. Finalmente: “decisiones sobre el inicio de tratamiento quirúrgico”; ¿y las decisiones que sigan las toma quién? Ah, si, el guachimán. ¿Y si se trata de algo no quirúrgico? ¿Colocar o retirar un respirador; realizar o dejar de realizar diálisis; colocar o quitar una sonda de alimentación y un largo etcétera? No está previsto.

Tampoco está previsto quienes pueden y quienes no, formar una AM. Sí prevé disolución, extinción y nulidad, así como liquidación de bienes (arts. 5 y 6). La lógica del proyecto es clara, si no hay nadie a la vista ni más remedio, el “asistido” supérstite puede recibir algo. ¿Y el contenido social de la norma? ¿Su utilidad? Bien, gracias. Dice que busca eliminar discriminaciones y no menciona la palabra “homosexualidad” o “diversidad sexual” ni una sola vez.

¿Lo más terrible de este engendro? Nuevamente, la invisibilización de una parte de nuestra sociedad, de ciudadanos y ciudadanas peruanos que viven, aman, sufren, pagan impuestos, votan. Y para usted, colega, su congresista y todos los que han firmado adhiriendo a él, simplemente no existen porque son incómodos, piantavotos, mariquitas, tortilleras, asquerositos varios. Poco o nada interesa lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, intérpretes vinculantes de la Constitución peruana, hayan dicho al respecto[6]. A mí me parece que queriendo o sin querer, en términos estrictamente constitucionales, están parafraseando esa frase célebre  lamentablemente tan vigente: “los derechos humanos son una cojudez”.

Podríamos seguir. Pero me guardo dos palabras para algo simpático así remontamos.

Para el autor del proyecto, la herencia es un derecho constitucional, regulado por el Código Civil. ¡Shhhhh!! ¡No le cuente esto a los niños!  puede arruinarles el sentido jurídico para siempre. ¿Hace falta aclarar que la masa hereditaria es un patrimonio, una universalidad de bienes, que se transmite a los herederos forzosos (en el caso de la legítima) descansando en la garantía de la obligación alimentaria (en sentido amplio, en cuanto asistencia intergeneracional) o por expresión de voluntad, en el caso de la porción disponible y los legados? La situación jurídica de “heredero” entraña derechos subjetivos y obligaciones y claro, escarbando más profundo, nos toparemos con el derecho de propiedad. Pero “la herencia”, de derecho constitucional, nada. Ahora si a alguien creativo se le ocurre como incluirlo en los protegidos por la cláusula de derechos implícitos, me avisa.

Estimado colega, ya tenemos que ir cerrando porque no es bueno extenderse tanto. Su texto termina pidiendo que se deroguen todas las normas que no sean compatibles con ella. No lo tome a mal, pero nos ahorramos un montón de disgustos si a la que extinguimos es a esta trasnochada propuesta antes que cause daño. Ya  pues, tuvo sus quince minutos de fama, siéntase satisfecho. En el fondo usted sabe tan bien como yo que comentar este proyecto de ley –lo que de algún modo implica tomárselo en serio- es mucho más de lo que el buen gusto, la seriedad técnica y  el valor social de este dislate jurídico ameritan.


[1] Mantendremos el castellano masculinizado para preservar la estética y  agilizar la lectura, sin ánimo de hacer un uso sexista del lenguaje. Esperamos con ganas el día en que no sea necesario advertir sobre el sexismo del lenguaje porque ya exista más (el sexismo, claro)  o que se modifique el idioma y podamos hablar en neutro sin necesidad de justificarnos.

[2] Jack el Destripador  asesino serial que asoló Londres… ya saben el resto

[3] “Naturaleza jurídica” le llamaban cuando yo cursaba la carrera de Derecho. Si bien ahora las  naturalezas jurídicas son más bien naturalezas muertas,  de todos modos delinear conceptualmente una categoría, sobre todo cuando es novedosa y de nuestra autoría amén de prolijo es justo y necesario.

[4] Proyecto de Unión Civil No Matrimonial para Personas del Mismo Sexo, nro. 2647/2013 ingresado el 16 de septiembre de 2013

[5] Sin duda busca darle una salida a los derechos de las personas no heterosexuales, una que los lleve bien lejos del ordenamiento jurídico, porque la diversidad sexual no aparece ni de costadito en el proyecto que comentamos

[6] Para una síntesis de esta doctrina ver SIVERINO BAVIO, Paula. “Derechos gay ¿cuento chino? ¡Pasen y lean: el TC y la Corte interamericana de Derechos Humanos contestan sus preguntas!” En Enfoque Derecho http://enfoquederecho.com/%C2%BFderechos-gay-invento-chino-pasen-y-lean-%C2%A1el-tc-y-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos-contestan-sus-preguntas/

5 COMENTARIOS

  1. Estimada prof. Siverino:

    Saludo su carta abierta, únicamente quisiera efectuar ciertas atigencias.

    En primer lugar, merece una precisión lo dicho en el quinto párrafo, allí usted sostiene que el proyecto bajo critica: “… contempla temas importantes: derechos pensionarios, el muy áspero derecho sucesorio -el cual no se le ha reconocido aún ni a los concubinatos heterosexuales-“. Asumo que no se refiere a la legislación peruana, toda vez que en el último mes de enero el Congreso aprobó justamente, a través de la Ley No. 30007, la norma que otorga derechos hereditarios a los miembros de una unión de hecho heterosexual. En efecto, dicha norma, entre otras cosas, modificó los artículos 326, 724, 816 y 2030 del Código Civil. A la luz de lo anterior la afirmación que usted realiza no es tan exacta en lo que a nuestro sistema se refiere.

    En segundo lugar, no debería causar sorpresa la afirmación que la herencia tiene naturaleza constitucional. En sistemas jurídicos europeos como Alemania e Italia se le configura exactamente así. Empero, para no ir tan lejos, la propia Constitución en el numeral 16 del artículo 2 señala justamente la naturaleza constitucional de la herencia y, en esa misma línea, se encuenta el fundamento 17 de la Sentencia del TC recaída sobre el Expediente No. 03347-2009-PA/TC (el famoso recurso iniciado por nuestra Universidad contra la sentencia de la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima).

    Otro tema, no hay que confundir la masa hereditaria que es justamente un patrimonio, del derecho a la herencia que son cosas distintas; de lo contrario sería confundir el bien con el derecho a la propiedad los cuales claramente son aspectos concurrentes de una misma materia jurídica.

    A pesar de todo lo anterior, me aúno al fondo de la carta y creo -como usted- que debe iniciarse un debate sobre este y otros temas jurídicos con suma relevancia social y de respeto de derechos ciudadanos.

    Saludos cordiales,

    Renzo Saavedra

  2. Estimado Renzo,
    Agradezco tanto el excelente comentario como su delicadeza al firmarlo en tiempos de anonimato electrónico. Coincido en que debería haberme extendido en un par de explicaciones que contextualizaran las dos afirmaciones que usted comenta. Ello aplica especialmente para el tema de los derechos sucesorios del concubinato, que es un comentario de carácter general ya que buena parte de las normativas latinoamericanas lo ponen en discusión, pero que ha sido superado en el Perú por la ley 30007 y en la redacción genera cierta confusión. Estos post no tienen el formato de un artículo o monografía lo que tiene sus limitaciones a veces.

    Estoy al tanto de la regulación de la herencia en sistemas europeos, como el caso de los que menciona y del art 33 de la Constitución española. Mantengo mi discrepancia.

    Finalmente creo que más allá de las interesantes discusiones técnicas lo crucial, frente a un debate como el de la unión civil o la “asistencia mutua” , reside en qué posición se toma ante la consideración de los derechos humanos de todos y todas las que formamos un cuerpo social. Me hubiera gustado leer la suya en su comentario. Saludos cordiales
    Paula

  3. Estimada Prof. Siverino,

    No tiene nada que agradecer, considero que lo mejor es siempre firmar las opiniones que uno emite.

    No obstante no me queda muy claro en que aspecto mantiene su discrepancia, toda vez que el artículo 33 de la Constitución española es sustancialmente conforme al numeral 16 del artículo 2 de la Constitución peruana, la cual ratifica la tutela constitucional de la herencia (un aspecto que en su carta abierta aparece como discutible cuando en realidad no lo es).

    Coincido con usted en que la discusión teórica cede un poco su lugar a la trascendencia de la toma de partido en uno u otro sentido. Por esta razón como expresé en mi anterior comentario estoy de acuerdo en el fondo de su carta (mis objeciones “formales” o de carácter técnico son las que emití previamente).

    Desde un punto de vista constitucional me parece sumamente discutible la discriminación entre las uniones civiles heterosexuales y homosexuales, así como en su momento me parecía cuestionable la discriminación entre matrimonio y unión de hecho heterosexual. Afortunadamente la Ley 30007 eliminó buena parte de este último punto. Considero que se podría alcanzar el mismo resultado de la propuesta de Bruce sencillamente modificando el artículo 326 del Código Civil, es más desde un punto de vista conceptual y de ser consecuentes con la eliminación de la discriminación ello debería ser el camino a elegir.

    No obstante lo anterior, por motivos de estrategia comprendo la elección de extraer ese debate y emitir una ley autónoma.

    En línea con lo anterior, el querer darle una faz relativamente contractual a la “Asistencia mutua” (desde su definición, pasando por la nulidad, etc.), no guarda mucho sentido con el otorgamiento de derechos hereditarios. Me queda relativamente claro que quiso imitar, parcial e imperfectamente, la regulación de la unión de convivencia del sistema estadounidense. El problema radica en que el régimen sucesorio estadounidense es sustancialmente distinto al nuestro con lo cual no tiene sentido. En los sistemas europeos los mecanismos sucesorios a pesar de ser más similares al peruano tienen precisiones importantes al admitir y tener una cultura desarrollada de mecanismos para-sucesorios.

    Por otro lado, sí muchos aspectos de la norma que usted cuestiona son saludos a la bandera y nuevamente por eso, repito, concuerdo en el fondo con usted. El problema fundamental es que el intento regulatorio no toma en cuenta ni la complejidad legal (que intersecta no sólo aspectos contenidos en el Código Civil) ni la complejidad social detrás de esta materia.

    En realidad, la mejor solución en este tema -desde un punto de vista de discurso e incluso técnico- pasa por incorporar estas reglas en el Código Civil, modificando el artículo 326 del Código Civil y de allí en adelante. Como en el Perú ya no es requisito la consanguinidad ni la afinidad para ser heredero, de allí que los convivientes hereden, existe un reconocimiento parcial e imperfecto a estas nociones de familia… el problema es que esto tiene que importar un cambio total de un conjunto de normas y esto ni siquiera ha sido entrevisto por el legislador pese al transcurso de los meses.

    Estoy convencido que usted también abordará estos temas en su oportunidad.

    Saludos,

    Renzo S.

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