Por: Piero Vásquez, profesor de Derecho Internacional Público y abogado del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS)

El pasado 14 de enero se publicó en la página web del Congreso de la República el Proyecto de Ley 3144/2013_CR[1] promovido por el Congresista Sergio Tejada, miembro del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Perú. Se trata de un Proyecto de Ley de “Reforma Constitucional que otorga Rango Supraconstitucional a los Tratados de Derechos Humanos así como aquellos relativos a la prevención contra la corrupción”.

El Proyecto de Reforma busca modificar los artículos 55, 200-4 y la IV Disposición Final y Transitoria (IVDFT) de la Constitución. ¿De qué se tratan estos artículos? El  primero establece el modo de incorporación de las normas internacionales al Derecho interno, señalando que “todo los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional”.  El segundo establece un catálogo de normas respecto de las cuales es posible interponer procesos de inconstitucionalidad dado que tienen rango de ley, entre las que se enumera a los tratados en general. Finalmente, el tercero establece un criterio hermenéutico, según el cual los derechos y libertades recogidos en la Constitución se interpretan de acuerdo a los tratados de derechos humanos.

Las modificaciones que se pretenden a dichos artículos son las siguientes (en negritas):

Artículo 55: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Aquellos que versan sobre derechos humanos, así como respecto de prevención y lucha contra la corrupción, se integran a nuestro ordenamiento jurídico con rango supraconstitucional. Es decir, priman sobre la Constitución Política del Perú y toda la normativa legal e infralegal.

Artículo 200-4: La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que no sean de derechos humanos y lucha contra la corrupción, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

IVDFT: Las normas relativas a los derechos y a las libertades fundamentales de las personas y los grupos de individuos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y con los otros tratados y acuerdos internacionales sobre las tales mismas materias ratificados por el Perú los cuáles tienen rango supraconstitucional. Asimismo, las tareas de prevención y lucha contra la corrupción, proscrita por esta Constitución Política, se llevan a cabo de acuerdo con lo prescrito por los instrumentos internacionales sobre la materia, suscritos y ratificados por el Estado Peruano.

Si bien entiendo como positivo el hecho de que el Congreso inicie una reflexión respecto de las normas constitucionales que regulan el Derecho internacional en el Perú, me parece importante hacer algunas advertencias, en esta etapa inicial, en que el proyecto de ley de reforma constitucional aún se encuentra en etapa de análisis por la Comisión de Constitución y Reglamento a la espera del respectivo dictamen. A continuación, describiré tres asuntos que me parece adecuado profundizar y mejorar en cuanto a su formulación:

1. Incorporación y jerarquía de los tratados en el Derecho nacional: el artículo 55 establece cómo se incorporan los tratados en el Derecho nacional y señala que su incorporación se realiza de modo automático, sin necesidad de un acto legislativo posterior que transforme la norma internacional en Derecho interno.  Como comúnmente se menciona, estamos frente a un viejo y agotado debate entre el dualismo y monismo. Sea cual fuere el caso, estas teorías no sirven para explicar el rango de las normas internacionales en el Derecho interno, en lo absoluto. El doctor Von Bogdandy, incluso ha llegado a señalar que el monismo y el dualismo “tal vez puedan ser útiles para indicar una disposición política más o menos abierta hacia el Derecho internacional, pero desde una perspectiva jurídica y académica son unos ‘zombis’ intelectuales de otro tiempo que deben descansar en paz o  reconstruirse”[2]. Es por ello que resulta inexacto que en la exposición de motivos se señale que los Estados monistas tienden a la supraconstitucionalidad y que los dualistas otorgan por lo general un rango constitucional a los tratados. Más allá de que este debate no funciona para explicar el rango de las normas del Derecho internacional en el Derecho interno como ya dije, la modificación del artículo 55, cuya naturaleza es de incorporación para incluir un criterio de jerarquía normativa, nos parece confuso.

En la exposición de motivos, también se atribuye a la IVDFT la función de otorgar jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos. Retomando lo señalado líneas arriba, es necesario avanzar con precisión: la IVDFT no establece la jerarquía en el Derecho interno en ningún extremo. La naturaleza de esta norma es hermenéutica, lo que condiciona la interpretación de los derechos y libertades constitucionales en función de los tratados de derechos humanos e incluso, agregaríamos nosotros, a los órganos internacionales encargados de la interpretación de dichos tratados.

Ahora bien, en la exposición de motivos no se establece en ningún momento por qué es necesario otorgar un rango supraconstitucional a los tratados de derechos humanos, contrario a la bien asentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que desde el año 2004 viene afirmando sostenida y reiteradamente que nuestra Constitución otorga un rango constitucional a los tratados de derechos humanos, en virtud del artículo 3 –la cláusula abierta- de dicha norma.

En este escenario conviene preguntarse, ¿otorgar rango constitucional o supraconstitucional es un tema de orden moral o jurídico? Afirmar que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional o supraconstitucional no es una afirmación progresista o una reivindicación políticamente correcta en lo absoluto. Es un tema mucho más sencillo y poderoso. El artículo 38 del Código Procesal Constitucional establece que solo se pueden interponer amparos respecto de derechos que tienen “sustento constitucional directo”, es decir el catálogo de derechos del artículo 2. Sin embargo, existe un grupo de derechos y libertades que se integran a nuestra Constitución en virtud del artículo 3 y que provienen precisamente de los tratados internacionales. La razón de otorgar rango constitucional a los tratados de derechos humanos es que los derechos que contienen puedan ser exigibles judicialmente ante tribunales nacionales vía amparo.

2. Innominación de los tratados en el Derecho internacional: el Derecho internacional no realiza ningún tipo de distinción entre los tipos de tratados, en lo absoluto. Es decir no existe un tipo de norma de Derecho internacional que se conozca como “Tratados de derechos humanos”. Esa nomenclatura ha sido esgrimida por el Derecho interno y por el uso corriente para identificar a las normas internacionales que contienen preceptos de derechos humanos. En ese sentido, es necesario advertir que no todos los artículos de un tratado de los conocidos como “de derechos humanos” plasman derechos y libertades. Hay mucho contenido procedimental e incluso administrativo en su haber.

Entonces, cuando el Proyecto se refiere a “los tratados de derechos humanos” en realidad se está refiriendo a un concepto no determinado, pues es teóricamente posible que un tratado que no se considere tradicionalmente como de “derechos humanos” recoja derechos de los individuos. Retomando el argumento anterior, técnicamente, son los derechos y libertades recogidos en estos instrumentos los que tienen rango diferenciado en nuestro sistema judicial con fines de su judicialización, no todo el tratado en su conjunto.

3. La supraconstitucionalidad vs. la supremacía de la Constitución: de acuerdo con el Tribunal Constitucional[3], la supremacía normativa de la Constitución tiene una vertiente objetiva, es decir ninguna norma se le puede oponer (artículo 51); y una vertiente subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos o de la colectividad en general pueden desconocer o desvincularse respecto de su contenido (artículo 45).  Esta línea jurisprudencial del TC también encuentra coherencia en la lógica constitucional y además ha sido bien asentada por su jurisprudencia posterior.  ¿Cómo se explica la coordinación entre la  supraconstitucionalidad de los tratados de derechos humanos y el principio de supremacía de la Constitución? Es un tema que tampoco se explica en el Proyecto de Ley.

En conclusión, el proyecto trae al debate un tema importante cuya regulación se ha realizado de modo jurisprudencial, pero respecto del cual existen aún temas abiertos. Hay algunos aspectos que la Comisión de Constitución y Reglamento deberá apuntalar en su dictamen si quieren que este proyecto avance. Ahora, debo resaltar que en este caso específico, me sorprendió gratamente la actitud de apertura del Congresista Tejada. Esta nota se basa en los comentarios que envié al propio autor del Proyecto y que tuvo a bien recibir con la mejor disposición.


[1] http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc02_2011_2.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/00f74aab9ccae79e05257c60005e3ee2/$FILE/PL03144140114.pdf

[2] VON BOGDANDY, Armin. Configurar la relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional Público. En: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2895/19.pdf

[3] Sentencia 00005-2007-PI/TC, f.j. 6.

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