Por Bruno Doig Gonzales Otoya, Alumno del 11mo. ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú [1]

Frente a la restricción ilegal y deleznable del acceso a las playas, en este mini-ensayo quiero defender la posibilidad de demandar Responsabilidad Civil por daño contra intereses difusos. ¿La base legal? El artículo 1969 del Código Civil (CC) y el artículo 82 del Código Procesal Civil (CPC).

Dadas las limitaciones de este artículo, nos concentraremos en dos problemas: (i) ¿Hay intereses difusos involucrados? (ii) ¿Cómo se debe establecer el quantum de la indemnización?

1. ¿Intereses difusos?

Mi hipótesis es que sí, hay dos intereses difusos vulnerados que pueden ser subsumidos al artículo 82 CPC: (i) el libre goce del espacio público[2][3] y (ii) la no-discriminación[4].

Tal como señala el maestro Mauro Cappelletti, el consumo y el medio ambiente no son los únicos intereses difusos, “el fenómeno de los derechos difusos o colectivos es extremadamente más amplio” [5]. En ese sentido, cualquier interés injustamente afectado debe merecer tutela.

La norma señalada define a los intereses difusos como aquellos “cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial”. De acuerdo a ello, podemos extraer cuatro características de dicha figura: la transindividualidad, la indivisibilidad, la indeterminación de los sujetos y el objeto de inestimable valor patrimonial[6]:

a) La transindividualidad[7] (“conjunto”) es la posibilidad de identificar un grupo de personas que tiene una relación común abstracta hacia un bien, la cual es independiente de sus integrantes. Por ejemplo, cuando se derrama mercurio en un río, habrá diferentes daños, de diferente cuantía, a la salud, otros a la propiedad, e incluso peligro para las generaciones futuras. Asimismo, habrá personas físicamente lejanas, pero a quienes les importa lo ocurrido. De todos esos diferentes intereses, se puede extraer un interés común y grupal por un medio ambiente saludable y limpio, distinto a los intereses individuales.

b) La indivisibilidad[8] es la inevitable comunidad de los interesados en relación al bien (“cuya titularidad corresponde a un conjunto”). Si se afecta a uno se afecta a todos. Por ejemplo, cuando se derrama mercurio en un río, puede que solo haya un enfermo. Sin embargo, ese único enfermo concierne y afecta a toda la comunidad.

c) La indeterminación[9] de los sujetos es la impracticabilidad de identificar a todos los miembros del grupo (“conjunto indeterminado”). Por ejemplo, en nuestro derrame de mercurio, reunir a todos los afectados resultaría muy costoso y lento, nunca se demandaría[10]. Asimismo, existirán personas lejanas físicamente a los hechos, pero que guardan un interés en el bien afectado, ¿cómo identificarlos? Encontrarlos a todos impediría la tutela del interés.

d) El objeto de inestimable valor patrimonial significa que aquel reviste tanta importancia que cualquier suma de dinero nunca será suficiente para reemplazarlo. El objeto puede tener elementos patrimoniales, no-patrimoniales, materiales e inmateriales, pero todo ello forma un conjunto abstracto de mayor importancia. Por ejemplo, el medio ambiente incluye al terreno y ganado cuyo valor se puede determinar, pero además incluye la vida y salud de las personas, así como las expectativas de la sociedad por un futuro sostenible. Todo ello hace invaluable cualquier daño al medio ambiente en conjunto.

En función de lo señalado, el libre goce del espacio público sí puede subsumirse en la definición del interés difuso del artículo 82 CPC, veamos:

a) Es transindividual. Muchas personas van a las playas, algunos intentan pasar a la zona “exclusiva”, otros solo miran y unos pocos reclaman. Sin embargo, el que un espacio hecho público por ley sea usurpado concierne, por definición, a la comunidad. Si bien dicho interés se relaciona con la libertad individual de tránsito de los afectados directamente, la excede y es independiente de ella.

b) Es indivisible. Basta que se impida el ingreso a una sola persona para que se vulnere el carácter público del espacio. Un bien público es aquel cuyo uso no puede ser excluido de nadie. Si se excluye a alguien, deja de ser público.

c) Los sujetos son indeterminables. ¿Cómo reunir exactamente a todos los que se excluyó de las playas? ¿Cómo reunir a todos los interesados que no estuvieron presentes en los hechos? Ello es económicamente imposible.

d) El objeto es invaluable. No solo incluye el disfrute perdido de los veraneantes o los recursos invertidos por las asociaciones y entidades que denunciaron el problema. La apertura democrática del espacio público es un bien para integrar, cohesionar y pacificar a la sociedad, lo cual no se puede medir con dinero.

Por su parte, la no-discriminación también cumple con los requisitos señalados:

a) Es transindividual. La discriminación es un mal estructural de muchos siglos. Su superación es un interés común y superior, pero independiente de todos los que queremos una sociedad más libre y democrática.

b) Es indivisible. La discriminación hiere a las personas en base a una característica común. Cuando se hiere a uno, se hiere la autoestima de todos los que comparten dicha característica. Todos los pobres de origen andino nos vemos reflejados en el pobre de origen andino que fue excluido. Asimismo, quienes no comparten esa característica pero creen en una sociedad libre también se verán afectados.

c) Los sujetos son indeterminables. “El que no tiene de inga, tiene de mandinga”.

d) El objeto es invaluable. No solo hablamos del dinero que gastan las organizaciones. ¿Cómo monetizar el trauma psicológico de los discriminados? ¿Cómo medir exactamente las repercusiones sociales del problema? ¿Cómo medir el atraso de la sociedad del cual este problema es un germen y síntoma?

En conclusión, tanto el libre goce del espacio público, como la no-discriminación cumplen con las características y condiciones que debe tener un interés difuso para obtener tutela civil. Por tanto, su vulneración constituye un daño injusto que puede y debe ser resarcido civilmente.

2. ¿Y cuánto? : de por qué debería imponerse punitive damages

Siendo que el daño a un interés difuso es invaluable, debe aplicarse extensivamente el artículo 1371 CC (correspondiente a la parte de inejecución de obligaciones). De acuerdo a ello, el monto indemnizatorio “deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”. ¿Cuál debe ser entonces el criterio para interpretar esta norma? Debe ser uno funcional.

Uno de los fines de la Responsabilidad Civil es la prevención (deterrence) de futuras conductas dañinas. En efecto, el resarcimiento forma parte del sistema represivo del Estado, al igual que la multa administrativa y la pena. Ello muchas veces se olvida.

Se olvida también que la Responsabilidad Civil debe ser el primer recurso para reprimir conductas indeseables. La sanción administrativa implica utilizar el dinero de los contribuyentes, implica costos de agencia que pueden superar los beneficios. Por su parte, la pena debe ser el último recurso, la ultima ratio, pues restringe derechos fundamentales[11].

El remedio privado además es el más eficiente, pues implica miles de ojos y oídos. Ello puede tener resultados en un problema estructural como la discriminación, que ocurre en todos los niveles de la vida social. No hay que esperar a que el funcionario fiscalice o a que el fiscal investigue, no hay que gastar los recursos públicos. ¿La administración ha solucionado algo hasta ahora? No. La propia víctima, la sociedad civil, puede impulsar su caso, pues estará incentivada a recibir parte de la compensación.

De acuerdo a lo señalado en este caso, lo equitativo es que el juez fije una indemnización civil punitiva (punitive damages). Es decir, el monto a pagar debe ser lo suficientemente alto como para que el acto no se vuelva a repetir.

¿Se produciría moral hazard? Por supuesto, las victimas ahora traerán rejas a la playa para auto discriminarse y cobrar indemnizaciones. ¿Sería un enriquecimiento sin causa? Por el contrario, el daño a la sociedad y a las víctimas es tan grave que no se puede monetizar. El resarcimiento solo compensa a las víctimas y ayuda a las organizaciones a trabajar en el problema ¿Es una figura ajena a la tradición del civil law? Claro, el Perú tiene los mismos problemas que Alemania y Francia y nuestro Código es un sistema coherente redactado por Justiniano a mano[12].

Las demandas colectivas son un instrumento de empoderamiento a las víctimas. ¿Cuántos callan la discriminación por vergüenza? La pertenencia a un grupo incentiva la lucha por los derechos. Asimismo, es una forma de lograr cambio social por medio de las instituciones[13]. El Poder Judicial no es el parlante de la ley, es un poder más del Estado, debe ser democrático y representar y defender a la población.

Lo que ocurre en muchas playas es tan despreciable como la minería informal o las invasiones de los mercados de la Parada o Santa Anita. Sin embargo, a ello se suma un terrible problema estructural como es la discriminación socio-racial. Lo más grave es que esto último muchas veces sucede inconscientemente y se repite año tras año sin que las autoridades actúen como es debido. Quizás el Derecho Civil pueda arriesgarse a salir de su esfera de seguridad y convertirse en un mecanismo de mejora para la sociedad.


[1] Actualmente, becario del programa de intercambio de la Freie Universität Berlin.

[2] Este concepto ha sido desarrollado por la Corte Constitucional de Colombia y es reconocido como un derecho colectivo: “En la Constitución el goce del espacio público se plasma como un derecho de carácter colectivo que se rige por el principio de la primacía del interés general. En virtud de tal reconocimiento, la normativa dispone que los particulares no pueden exigir el reconocimiento de derechos de propiedad en relación con el espacio público, como quiera que se trata de un bien inalienable, imprescriptible e inembargable” (Sentencia No. T-904/12).

Por su parte, la Constitución peruana señala en su artículo 73: “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. (…)”.

[3] Cabe destacar que en Italia se habla específicamente de un derecho de acceso a las playas (diritto di accesso alle spiagge) y del derecho al libre desarrollo de la personalidad en el verano (libera esplicazione della propria personalità nel periodo estivo). Asimismo, se reconoce su carácter de interés difuso. BARRACA, Francesco. Il diritto di accesso alle spiagge … un diritto troppo affievolito. Disponible en web: http://www.filodiritto.com/il-diritto-di-accesso-alle-spiagge-un-diritto-troppo-affievolito/#.UvVqWPl5PFN

[4] Nuestro Tribunal Constitucional señala, con respecto a la existencia de discriminación: “(…) efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad.” (EXP. 0048-2004-PI/TC)

[5] CAPPELLETTI. Mauro. La protección de los intereses colectivos o difusos. En: XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. México: UNAM, 1993; p. 246

[6] Confrontar: LANDONI SOSA, Ángel. Nuevas orientaciones en la tutela jurisdiccional de los intereses difusos. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. No. 12-13.

[7] Este término es la característica común de los intereses difusos y colectivos en el Código de Protección al Consumidor de Brasil. Asimismo, es un concepto del filósofo francés Gilbert Simondon en La individuación a la luz de las nociones de forma e información. Etienne Balibar afirma que incluso puede rastrearse en la Ética demostrada según el orden geométrico de Baruch Spinoza. Ver: http://www.ciepfc.fr/spip.php?article236

[8] Nuestro Tribunal Constitucional resalta ésta como la principal característica de los derechos difusos: “el Tribunal ha entendido que los derechos difusos constituyen atributos de naturaleza indivisible, puesto que la satisfacción del derecho de uno de los integrantes de tal comunidad implica la satisfacción del resto de sujetos de dicha colectividad” (EXP. No. 00915-2012-PA/TC). Ver también: EXP. No. 5270-2005-PA/TC.

[9] Este se asemeja al primer requisito de admisibilidad de la class action estadounidense, Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23: “(…) (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable”.

[10] Al respecto, también señala el maestro Cappelletti: “Si se debiera pretender la individuación de dicho daño, se obtendría, por un lado, la inmersión de las cortes de justicia en un sinnúmero de causas frecuentemente insignificantes; y se produciría, por el otro, de hecho, una verdadera denegación de justicia)”. Loc. Cit.

[11] Sobre la función de los punitive damages y su relación con el sistema represivo estatal, ver: SHARKEY, Catherine.”Punitive Damages as Societal Damages”. En: Yale Law Journal. No. 113, 2003; pp. 347 y ss. MARKEL, Dan.”Retributive damages: a theory of punitive damages as intermediate sanction”. En: Cornell Law Review. No. 94; 2009; pp. 239 y ss. COLBY, Thomas. “Clearing the Smoke from Philip Morris v. Williams: The Past, Present, and Future of Punitive Damages”. En: Yale Law Journal. No. 118, 2008; pp. 392 y ss.

[12] Para una perspectiva en contra de la admisión de punitive damages en el Derecho continental, confrontar: KOZIOL, Helmut.” Punitive damages. A European perspective”. En: Louisiana Law Review. No. 68, 2008; pp. 741 y ss. Para una crítica al artículo anterior, confrontar: WELLS, Michael. “A Common Lawyer’s Perspective on the European Perspective on Punitive Damages”. En: Louisiana Law Review. No. 70, 2010; pp. 557 y ss.

[13] TARUFFO, Michele. Some remarks on group litigation in comparative perspective. En: Duke Journal of Comparative & International Law, 2001; pp. 405-421.

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