Por: Victor Saco, Profesor Ordinario del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, especialista en Derecho Internacional Económico.

Pensaba dedicar este primer post sobre Derecho Internacional Económico al análisis del caso que involucra a la empresa Bear Creek y al Estado peruano [1], que nos llevaría a discutir sobre el margen de maniobra con el que cuenta un Estado para poder cambiar su legislación interna, luego de haber realizado una concesión e incluso cancelar ésta. Sin embargo, la reciente denuncia por parte de Malasia de su tratado bilateral de inversión (TBI) con Holanda [2], me motivó a comenzar con el tema del título, en tanto es uno que está poniendo al Derecho Internacional de las Inversiones “in the pendientes” y  era propicio para inaugurar este espacio.

Malasia no es el primer Estado que denuncia sus TBIs, Sudáfrica ya lo había hecho [3], mientras que otros Estados, manteniendo sus TBIs, han abandonado los mecanismos internacionales de solución de diferencias en materia de inversión. En este último caso se encuentran Venezuela, Bolivia y Ecuador que han denunciado el Convenio de Washington que permite a los inversionistas acceder al CIADI [4]. Un caso interesante es el de Australia que había anunciado que no volvería a ratificar TBIs con mecanismos de solución de diferencias internacionales, sino solamente locales [5]. Sin embargo en un último tratado con Corea ha dejado esta postura [6].

Denunciar TBIs nos lleva a preguntarnos si es posible vivir sin ellos, pregunta que encuentra una respuesta afirmativa en el caso de Brasil que, a pesar de suscribir varios de estos tratados, nunca los ratificó, no se encuentra vinculado por ninguno y es muy atractivo para las inversiones extranjeras. La pregunta tiene un trasfondo, en tanto, el problema no es vivir sin TBIs, sino “tener o no tener” una estrategia para atraer inversión sin ellos. Igualmente, tener una estrategia para mantenerse atractivo luego de denunciarlos.

Este trasfondo parte de un prejuicio: Que los TBIs son necesarios para atraer inversión. Consideramos que es un prejuicio, pues los resultados de los estudios realizados en la materia no han sido categóricos para indicar que la ratificación de un TBI genere más inversiones en el Estado que lo ratificó [7], lo más cercano que se ha probado es la afirmación de que “son un elemento importante, pero no determinante” a la hora de atraer inversiones.

Pero sí se puede afirmar que los TBI son tomados en cuenta por países que quieren proyectar una imagen de seguridad hacia los inversionistas extranjeros. Nos referimos a Estados considerados políticamente inestables o con poca estabilidad. Por ejemplo, Perú comenzó a ratificar TBIs a inicios de los noventas, con la meta de lograr ser nuevamente un país atractivo a las inversiones, considerando su previa crisis económica y su postura de no pagar sus créditos internacionales. Nótese que estamos adoptando en punto de vista de Estados receptores de inversión e interesados en esta.

Es por ello que el impacto de denunciar un TBI dependerá de la reputación del Estado en específico, si es un país estable (y lo ha sido por largo tiempo), el impacto no debería ser mayor. Esta última afirmación debe ser tomada con cautela, dado que la mayoría de países estables ratifican estos tratados, ejemplos en la actualidad son el TPP  (Trans-Pacific Partnership Agreement) y en el TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership).  Dicho esto, como “quien no la debe no la teme” la denuncia de un tratado de este tipo vuelve a quien la realizó altamente sospechoso de no respetar los derechos del inversionista extranjero. El impacto en la imagen es diferente si se compara a Brasil que ha tenido una postura coherente de no ratificar estos instrumentos y otro Estado que los ha denunciado por motivos políticos internos, y la imagen puede ser un indicador de riesgo para un futuro inversionista.

Igualmente, depende del tipo de inversión que atraiga el Estado, utilizando la terminología de Dunning [8], una cosa es ser un Estado atractivo a las inversiones por el tamaño de su mercado, mientras que otra es atraer inversionistas interesados en explotar recursos naturales. En este último caso, el mayor desembolso de dinero se hace al inicio y la recuperación de la inversión toma generalmente mayor tiempo que en los casos de inversiones para aprovechar un mercado; y la pesadilla de un inversionista es verse expropiado luego de haber desembolsado casi todo el costo del proyecto. Si bien los Estados pueden atraer distintos tipos de inversión, es claro sin embargo que el mayor número de inversionistas en Brasil buscan su mercado, mientras que en Perú, sus recursos naturales.

Podemos concluir que el impacto de la denuncia de un TBI es político-económico, de imagen si se quiere, ya que jurídicamente se puede lograr la misma protección a los inversionistas mediante normas internas y permitiendo mecanismos de solución de diferencias basados en el arbitraje que incluyan expertos internacionales. Igualmente, dadas la “cláusulas de supervivencia” comunes a los TBIs, los tratados denunciados se seguirán aplicando para las inversiones en curso por entre 10 a 15 años más, por lo que el impacto jurídico de no verse protegidas se da para nuevas inversiones. Como la política es cambiante, que no nos sorprendan nuevas denuncias por parte de Malasia u otros Estados, sin embargo la tendencia jurídica en cuanto a la protección de inversiones se mantendrá con estándares de protección comunes frente a expropiaciones, tratos injustos e inequitativos, discriminación, entre otros, pero esta tendencia será materia de otro post. Hasta entonces.

Notas:

[1]          http://peru21.pe/economia/peru-quiere-evitar-arbitraje-minera-bear-creek-2175185?href=cat5pos2

[2]          http://indonesia.nlembassy.org/news/2014/03/bilateral-investment-treaty%5B2%5D.html

[3]          http://www.iisd.org/itn/2012/10/30/news-in-brief-9/

[4]          http://focus.ie.edu/venezuela-spain-icsid

[5] http://www.iisd.org/itn/2011/07/12/australias-rejection-of-investor-state-dispute-settlement-four-potential-contributing-factors/, http://www.dfat.gov.au/fta/ausfta/outcomes/09_investment.html

[6]           https://www.dfat.gov.au/fta/kafta/

[7]           Andrew T Guzman, “Why LDCs signtreatiesthat hurt them: Explainingthepopularityof bilateral investmenttreaties” (1998) 38 Virginia journalof international law 639

[8]           John H. Dunning&Sarianna M. Lundan, MultinationalEnterprises And The Global Economy (Edward Elgar) (2008)

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