Entrevista a Rainer Arnold, Profesor de la Universidad de Regensburg, Alemania. Nombrado en 1978, Catedrático de Derecho Público; en 1999, Catedrático Jean Monnet de Derecho de la UE; en 2008, Catedrático Jean Monnet ad personam;  en 2000, Profesor Visitante de la Universidad Carlos de Praga. Fellow del European Law Institute. Investiga temas de Derecho Comparado, con particular énfasis en Europa del Este y Derecho de la Unión Europea.

ED: ¿Cómo es el sistema de protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea?

RA: La Unión Europea (UE), antes conocida como Comunidad Europea, tiene 28 Estados miembros; Alemania ha sido parte de esta desde sus orígenes. Entre los Estados miembros de la Unión, existe una protección de los derechos fundamentales bajo la Constitución Nacional, aunque también los protege el Convenio de los Derechos Humanos Europeo, aplicable a los miembros del Consejo Europeo, conformado por todos los Estados miembro de la UE. Por otro lado, respecto a los actos de la UE que son directamente aplicables en el territorio del Estado o para actos nacionales que ejecuten normas de la UE se aplica un tercer documento: la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

La protección de los derechos fundamentales del individuo debe entenderse en tres niveles, cada uno mayor que el anterior. Estos son: el nivel nacional, supranacional (este es el de la UE) y el referido al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Son tres niveles de protección constitucional, por lo que el Derecho Constitucional se debe extender y no limitar a la Constitución de un Estado. Más bien debe comprender textos fundamentales de Organismos Multinacionales como la Unión Europea o el Consejo Europeo, o el Convenio de los Derechos Humanos. Se puede hablar así de un “bloque de constitucionalidad Europeo”. Estos tres niveles son ordenamientos jurídicos autónomos, pero funcionalmente interactivos. Por ejemplo, el alcance de los derechos fundamentales establecidos por la Constitución Alemana debe ser interpretado a la luz del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, tal y como es interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este ejemplo se ve el impacto del nivel convencional europeo, en la interpretación constitucional, a nivel nacional alemán.

Las Constituciones nacionales con derechos fundamentales nacionales, y la Carta de la Unión Europea de Derechos Fundamentales son documentos complementarios. Por ejemplo, en el caso alemán, se aplica la Constitución para casos puramente nacionales, pero estos son pocos. Muchas veces está implicado un derecho de la Unión Europea, en estos casos se aplica la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y no la Constitución Alemana.

ED: ¿Cuál sería un caso en el que solo se aplique la Constitución Alemana y no la Constitución Europea?

RA: Un caso podría ser el de la igualdad tributaria. En Alemania, se toman una serie de decisiones sobre la protección de la familia, una de ellas es el privilegio tributario de estas cuando hay un grado de desigualdad, esta sería una cuestión nacional. En este caso se aplicarían los artículos 3 y 6 de la Ley Fundamental.

En contraste a esto, un ejemplo en el que se puede observar el conflicto entre ordenamientos es el relativo a la protección de datos. Hay un precepto de la UE que señala que los datos de comunicación deben ser conservados por 6 meses. Este precepto, en el caso alemán, entra en conflicto con los derechos de la personalidad, en particular con la dignidad. El Tribunal Constitucional Federal alemán ha elaborado un gran espectro de derechos de la personalidad, siempre apoyándose en la dignidad humana y en el Artículo 2, apartado 1 que establece la libertad de desarrollo de la personalidad. Formalmente, en este tema debería aplicarse la Carta de la Unión Europea. Y ahí surge el problema, tanto la Carta de la UE como la Constitución Alemana contemplan, en su artículo 1, la garantía de la dignidad humana, el texto es similar; sin embargo, la interpretación de estos puede ser diferente. Se debe aceptar la Carta de la Unión Europea, pero en ciertas circunstancias la noción de dignidad es más protectora en el concepto alemán. Ahí surge el conflicto.

ED: Justamente, esta nueva regulación ha creado, como usted decía, un ordenamiento supranacional que crea ciertos conflictos. ¿Cómo se pondera la soberanía de cada Estado en este contexto de supranacionalidad?

RA: Los Estados miembros han transferido competencias, una parte de su soberanía, a la Unión Europea. Ellos aceptan que el Ordenamiento Supranacional de la Unión Europea tenga un impacto directo en su Ordenamiento Nacional y que este tenga primacía sobre el Derecho Nacional Ordinario; también aceptan que tenga primacía sobre el ámbito constitucional de cada Estado. Naturalmente, aquí encontramos una cierta reserva de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros en aceptar esto. Actualmente, como señala el Tribunal Federal Alemán, se acepta la primacía en ambos aspectos, pero solo hasta el límite de la identidad cosntitucional. Es decir, el Tribunal Constitucional Alemán, si es que hubiera una violación de su identidad constitucional por un acto supranacional, podría declarar inconstitucional e inaplicable tal acto en su territorio. Esto hasta ahora no ha ocurrido, si ocurriese causaría un gran conflicto entre ambos ordenamientos, pues esto no sería aceptado por el Sistema de la Unión Europea.

ED: Pasando a un tema más específico, la Constitución alemana contiene artículos que proscriben las instituciones que atenten contra la democracia; por ejemplo, las asociaciones neonazis. Tenemos entendido que esto se sustenta en la llamada “Democracia Militante”. ¿Podría explicarnos un poco más sobre este concepto? ¿Cómo fue la inclusión de este artículo en su Constitución?

RA: La Ley Fundamental fue creada en el contexto de la postguerra, en el año 1949, para ese entonces la Guerra Fría ya había empezado, y la coexistencia entre la República Federal Alemana y la República Democrática Alemana, que era comunista, era potencialmente conflictiva. La Ley Fundamental no comprendía en ese momento cláusulas de emergencia, porque tras la guerra, los Aliados se reservaron tales reglamentos. Recién en 1968, casi 20 años después, Alemania recibió el permiso de los Aliados para poder incluir en su Constitución cláusulas de emergencia. Antes de eso, era importante defender la Constitución contra aquellos que luchaban contra la democracia o los valores fundamentales de la Constitución. La Constitución es una señal de voluntad e intención de crear un sistema estable; por eso, se han incluido en ella varios artículos que en su conjunto constituyen, como lo expreso el Tribunal Constitucional Federal, la “Democracia Militante”. Esto significa una democracia que se defiende, porque no había una sociedad consolidada, era una sociedad constantemente amenazada por el Este y, también, al interior por grupos militantes pro-comunistas. Esta necesidad de defenserse de comunistas agresivos y de neonazis ha introducido en la Ley Fundamental la posibilidad de que sea prohibido un partido (artículo 21) o de que sea prohibida una asociación (artículo 9, apartado 2) cuando estas organizaciones luchen activamente contra la democracia, la Ley Fundamental o el pluralismo. Los encargados de pronunciarse sobre tales prohibiciones varían según se trate de un partido o una asociación. En el primer caso, el encargado es el Tribunal Constitucional. En el segundo caso, el encargado es el Ministerio del Interior. Hay también otras cláusulas relacionadas al tema; por ejemplo la que señala que si un individuo abusa de su derecho, puede ser excluido del ejercicio de este derecho. En este caso, también se atribuye competencia al Tribunal para declarar la pérdida de ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión u opinión, esta pérdida es solo por un cierto tiempo. En el caso de la prohibición de los partidos, esto ha ocurrido en tres oportunidades, ahora hay un caso pendiente, cuyo resultado aún no conocemos.

ED: En Perú vivimos una situación parecida, en el 2011 apareció el MOVADEF, grupo relacionado íntimamente con Sendero Luminoso, el cual fue un grupo terrorista que cometió atentados entre los años 1980 y 1992. Intentaron inscribirse como partido político e inmediatamente vinieron las interrogantes sobre el tema. Finalmente, se les denegó la inscripción como tal. En este contexto, ¿usted cree que sería pertinente en nuestra Constitución agregar un artículo similar al alemán para proteger nuestra democracia?

RA: ¿No existe un artículo así?

ED: No, lo que existe es un artículo que señala la libertad de asociación y uno que señala la libertad para asociarse en partidos políticos. El control viene a darse cuando el partido político ya está formado.

RA: Nosotros no tenemos un control en el registro de los partidos políticos, estos tienen libertad de creación. Cosa distinta es la admisión de este partido al proceso electoral al momento de las elecciones. El partido puede constituirse libremente sin ser examinado antes, pero sí se ha establecido que cuando comience a accionar como partido, puede ser prohibido. La prohibición de partidos se regula según la Ley de Partidos, queda en discrecionalidad del Consejo Federal hacerlo o no, esto no es obligatorio. En varios casos, el Consejo Federal ha entendido que se podía resolver este problema políticamente, pues hay una cláusula del 5 % de votos para poder entrar al parlamento, y estos partidos suelen no superar este porcentaje. En Alemania, la participación de los partidos es compleja, porque hay entre 7 y 10 elecciones, una es Federal y el resto están referidas a la elección del Parlamento de los Estados miembros. Solo una vez, uno de los grupos extremistas fue elegido en los Parlamentos de los Estados miembros. En el caso de los comunistas, estos han sido rechazados por la barrera del 5 % de los votos.

En el caso de las asociaciones el proceso de prohibición es más rápido, hay una oficina para la protección de la Constitución y un órgano que observa las asociaciones y tiene una lista. Los Ministros del Interior de la Federación son los encargados del tema; si la asociación se extiende por todo el territorio o por más de dos estados federales, el competente será el Ministro Federal. No todas las Constituciones tienen la prohibición de partidos, la prohibición de asociaciones puede que sí, pero el legislador puede establecer otro medio de defensa.

ED: ¿Para usted, es necesario que haya un artículo explícito? En el caso peruano, algunos especialistas como el Dr. Landa señalan que el concepto de Democracia Militante está implícito en la Constitución, pero no hay un artículo en concreto que prohiba este tipo de asociaciones o partidos. ¿Qué opina al respecto?

RA: No creo que sea necesario, porque hay muchas Constituciones que no tienen este artículo, pero prohíben la aparición de este tipo de partidos políticos. En estos sistemas, la Ley puede atribuir al Tribunal Constitucional o a un Tribunal Administrativo, la potestad de examinar la prohibición de un partido. Considero que con una ley bastaría. Creo que cada Constitución se defiende a su modo, una cosa es el texto vivo y otra que esta tenga siempre la intención de defenderse.

ED: Pasando a otro tema, el artículo 3 de la Constitución Política del Perú es considerado como un numerus apertus para la aparición de otros derechos que si bien no son denominados derechos fundamentales se fundamentan en la dignidad del hombre, en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático del Derecho y de la forma republicana de Gobierno. ¿La Constitución Alemana incluye un artículo así o hay una declaración taxativa de los derechos?

RA: No, la Constitución Alemana también es abierta en los derechos. El artículo 2, apartado 1 habla de la libertad de desarrollo de la personalidad; la jurisprudencia constitucional ha ampliado este artículo hacia un artículo de la libertad de acción general, si no hay algo escrito, se puede apoyar directamente en esta libertad general. Naturalmente, la restricción de la libertad general es amplia, sobre todo en las leyes y normas que son constitucionales. Aquí se aplica el principio de proporcionalidad que dice que las leyes que son constitucionales y restringen la libertad, deben hacer una ponderación entre la libertad y la restricción por razón legítima. Es tarea del juez desarrollar los derechos. No podría existir una cláusula que sea taxativa o exhaustiva porque, a mi juicio, cada Constitución contiene la finalidad de proteger suficientemente y completamente al individuo independientemente del texto. La Constitución es una fotografía de la situación histórica al momento de su creación, pero tiene claramente como finalidad principal la protección sustancialmente eficaz y completa de este, la cual debe funcionar con proporcionalidad, tanto cuando sea escrita como cuando sea implícita. Como instrumento viviente debe comprender los peligros y amenazas que la libertad puede tener, por ejemplo, por la aparición de nuevas tecnologías.

ED: Alemania fue uno de los miembros fundadores de la Unión Europea, ¿qué cambios tuvo que hacer en su Constitución para adecuarse a este nuevo ordenamiento?

RA: Ya en el año 1949, Alemania tenía una regulación sobre el tema en el artículo 24 en su Constitución, aun cuando nadie pensaba en una situación como la UE, este artículo, en su núcleo, autorizaba la transferencia de poderes soberanos a organismos multinacionales o internacionales, esta fue la base para la fundación de la Comunidad Económica Europea. Desde el año 1983, el artículo 23 paso a cumplir esta función.

ED: ¿Cuál era la finalidad, antes de que se cree la Unión Europea, del artículo 24 al que hace referencia?

RA: La finalidad era la integración en sistemas internacionales como las Naciones Unidas o como una Organización de Seguridad Colectiva Internacional. Es lo mismo que con la Constitución Italiana, que en su artículo 10 u 11, habla de la limitación de la soberanía. Lo mismo con la Constitución Francesa de 1946 que hablaba también de la limitación de la soberanía.

ED: Durante el reciente conflicto que hubo en Crimea, entre Ucrania y Rusia, vimos una participación activa de la Unión Europea. Al respecto, ¿podría explicarnos las medidas que puede tomar la Unión Europea?

RA: La UE ha instalado un sistema de cooperación y una política exterior de seguridad común que se ha intensificado con el tiempo. En el Consejo de Ministros de la Unión Europea, hay un grupo de representantes encargados de los asuntos exteriores o extranjeros, que sigue las líneas trazadas por el Consejo Europeo, y determina la política que se va a aplicar a nivel de toda la comunidad. No obstante, no hay decisión o votación por mayoría que obligue a todos, se puede divergir, porque la política exterior es un campo muy importante de la soberanía estatal y se entiende que este tipo de acuerdos no puede vincular tan fuertemente.

ED: En el Derecho Internacional Público, se reconoce el derecho a la autodeterminación de los pueblos. En la actualidad, Rusia respalda la incorporación de Crimea a su territorio, justamente por la aplicación de este derecho; mientras que Estados Unidos y los países de occidente, como Gran Bretaña, se oponen a esta medida. Tomando en cuenta los resultados del referéndum, ¿tiene Crimea derecho de autodeterminación? ¿Es posible aplicar este principio al presente caso?

RA: La autodeterminación es uno de los grandes principios que poseen los pueblos en el plano internacional y que se encuentra consagrado en convenciones universales. Incluso, con el desarrollo del derecho, este puede ser calificado como un principio de ius cogens del Derecho Internacional. No obstante, la autodeterminación de los pueblos se ve relativizada cuando se contrapone con la integridad territorial de un Estado. Este escenario es más complicado, pues se iría en contra de la voluntad de un Estado consolidado, y quizá solo cuando estos pueblos sean oprimidos, se puede desarrollar una concepción más amplia de este derecho. Yo te diría que la separación territorial no está comprendida por el derecho de las minorías o el principio de autodeterminación del pueblo, pues este siempre debe estar comprendido en el marco de integración territorial.

ED: En caso Crimea termine por incorporarse a Rusia, ya sea porque se declare nulo el tratado de incorporación a Ucrania o por el ejercicio del derecho de autodeterminación, ¿qué acciones debería realizar Ucrania para restablecer el orden interno? ¿Qué reformas serían necesarias?

RA: Esas son reflexiones más políticas que constitucionales. Considero que  no es muy deseable el presidencialismo como fue practicado antes,  y por tanto un sistema parlamentario sería bueno en tanto que este permite una representación de varias partes de la población, incluyendo los más cercanos a Rusia. En este sentido, la idea es solucionar de forma pacífica el problema que hay en este país.

ED: ¿Cuál es la posición de Alemania en este tema? ¿Consideran que Crimea puede anexarse a Rusia o tiene que seguir perteneciendo a Ucrania?

RA: Tiene la misma posición de la Unión Europea, no puede aceptarse algo que genere tantas incompatibilidades con el Derecho Internacional. Se deben encontrar soluciones pacíficas y la ayuda económica será muy importante en este contexto.

ED: Regresando al plano de los derechos fundamentales, ¿podría comentarnos qué medidas posee la Unión Europea para asegurar la eficacia de los derechos reconocidos por esta en los países que son miembros de la misma?

RA: El artículo 2 en el tratado de la Unión Europea dice que esta organización y los estados miembros tienen derechos o valores comunes. Si un Estado miembro viola seriamente estos derechos, hay un procedimiento, previsto en el artículo 7, donde la comisión encargada puede imponer sanciones. Existen algunos casos, como el de Hungría y Rumania, en los que estos mecanismos se establecieron con cierto éxito.

ED: El artículo I. 3 de la Constitución de la UE plantea objetivos bastante ambiciosos, siendo uno de ellos el que la UE obre en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva. ¿Qué opinión le merece esta visión del modelo económico en confrontación con la situación de crisis, o ahora, saliente crisis económica?

RA: Me parece que todos los instrumentos disponibles para manejar una crisis como esa han tenido cierto éxito, sobre todo en países como Portugal y Grecia. Son medidas de ayuda con el compromiso de reformas institucionales, reformas en la estructura de estos países para evitar en el futuro las causas que generaron esta crisis. El Banco Central Europeo ha tenido mucho impacto, en cuanto que ha prometido comprar títulos del Estado en el mercado de moneda secundario y esto ha estabilizado mucho la situación. Ahora, yo creo que con los instrumentos existentes se podría hacer mucho para afrontar esta crisis. Naturalmente, lo que ha sido muy importante es que se ha creado una unión bancaria y un Pacto Fiscal que la mayoría de Estados ha ratificado debido a la limitación de los créditos internos de los gobiernos. Hay reflexión sobre el tema, existe la posibilidad de crear un Ministerio de Finanzas de la Unión de Europea con impacto directo en los procesos presupuestales de los Estados miembros. El sistema se ha supra nacionalizado aún más por la situación.

ED: En la Unión Europea hay divergencia de criterios, existen países que aceptan el matrimonio homosexual, pero otros no. ¿Qué ocurre cuando una pareja de matrimonio homosexual migra hacia un país que no reconoce dicho matrimonio? ¿Qué sucede con el principio de unidad familiar? Por ejemplo, cuando uno de los miembros de la pareja migra a un país que no reconoce el matrimonio y quiere que su pareja migre también, ¿se le dan las mismas facilidades que a una pareja heterosexual?

RA: La unidad familiar no está reconocida como principio en la Carta. Con respecto al tema, siempre se toma en cuenta la igualdad que sí es un principio de la Carta, reconocido en el capítulo III, este se reconoce la no discriminación por razones sexuales.  Creo que hay países que todavía no reconocen la unión homosexual; por ejemplo, Polonia ha hecho una reserva sobre el tema. Polonia está vinculado a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a los derechos fundamentales no escritos, pero no a la Carta directamente, y la razón de ello es este tema.

Sobre la unidad familiar, el Derecho ha establecido algunas reglas sobre todo en el tema de los trabajadores. Se establece la libre circulación de trabajadores que incluye un trato no discriminatorio, no solo del trabajador, sino también de su familia. Ese sería el punto de partida para esta cuestión.

ED: Un tema coyuntural en el Perú es el de la unión civil homosexual, ¿cómo está regulado el tema en Alemania?

RA: En Alemania se tiene el paternariado a vida, no es un matrimonio, porque este está protegido en la forma tradicional por el artículo 6 de la Ley Fundamental. La unión homosexual se llama en Alemania paternariado, hay una Ley Federal confirmada como constitucional por el Tribunal Constitucional, con votos divergentes sí, pero con mayoría al fin y al cabo. Hay ciertas reglas sobre dicha institución que se encuentran en la sección sobre Derecho Familiar en el Código Civil, que establecen, por ejemplo, la disolución del paternariado.

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