Enfoque Derecho entrevista a Romy Chang, socia del estudio Padilla & Chang Abogados. Abogada por la PUCP, especialista en temas de Derecho Penal, Derecho Penal Económico y Derecho Penal Constitucional. Profesora de Derecho Penal y Metodología de la Investigación Jurídica en la PUCP.

Por: Ian Forsyth, Adrián Lengua y Claudia Lovón

ED: El dolo y la culpa son dos figuras penales que atribuyen sanciones penales significativamente distintas. Gran parte de la doctrina contemporánea indica que la sentencia del Caso Utopía sienta precedentes importantes con respecto a la diferencia entre estas figuras jurídicas. ¿Qué opinión merece el tema?

RC: Con el tema de Utopía se pusieron de manifiesto dos teorías sobre el dolo: la cognitiva y la volitiva. Si bien estas teorías son parte de la dogmática penal, en la jurisprudencia peruana no era usual hacer la distinción, inclinándose tácitamente hacia una teoría volitiva del dolo. La teoría volitiva del dolo, considera a este como conocimiento más voluntad (una persona actúa porque quiere matar a alguien y conoce que con un balazo lo va matar, disparándole). La teoría cognitiva del dolo establece que el dolo se compone de un único elemento: el cognitivo (conocimiento), no tomando en cuenta el elemento volitivo del mismo; así, si una persona se representa la posibilidad de que disparar una pistola puede matar a alguien, nos encontraremos frente a una actuación dolosa. A efectos probatorios, la gran diferencia es que con la teoría cognitiva del dolo, ya no es necesario probar si el sujeto quería o no matar a alguien, sino que basta con probar la posibilidad del conocimiento para establecer una imputación a título de dolo.

¿Qué se hace en la práctica? En la práctica, la jurisprudencia peruana suele inclinarse, aunque sin mayor fundamentación, por la teoría volitiva del dolo, estableciéndose siempre que se encuentra probado tanto el conocimiento cuanto  la voluntad de realizar el hecho delictivo.

En el Caso Utopía, la discusión se tornó interesante a efectos dogmáticos, por haber solicitado los agraviados al juez penal que no aplique la teoría volitiva del dolo, sino la teoría cognitiva. Resulta evidente que la teoría cognitiva del dolo, en la medida en que no requiere que se actúen pruebas respecto de la voluntad con la que se actuó, facilita la estrategia de defensa de los agraviados, lo que explica que se haya traído a la palestra y se haya solicitado su aplicación al juez penal.

Desde el punto de vista de la teoría volitiva del dolo, hubiera sido sumamente difícil probar la volutad de parte de los accionistas de la discoteca , respecto  de haber asumido la muerte de los asistentes (dolo eventual), siendo que, bajo esta teoría, lo más probable era que el juez penal se hubiera inclinado por el homicidio en su modalidad imprudente (imprudencia consciente).

Lo curioso en este caso es que desde el principio, cuando se condenó a otras personas imputadas vinculadas al caso, los tribunales peruanos aplicaron la teoría volitiva y no la teoría cognitiva, por lo que llama la atención que con posterioridad se haya vuelto a intensificar la discusión sobre este aspecto. Lo cierto es que la condena final se ha dado por un tipo penal imprudente y no doloso.

Por ello, respecto a la pregunta de qué tanto influye o qué tanto marca la sentencia de Utopía un precedente importante en cuanto a la teoría cognitiva, diría que realmente no ejerce mayor influencia. Lo que podría decirse es que se ha puesto sobre el tapete entre nuestro operadores judiciales la existencia de las dos teorías, las mismas que existen en la dogmática penal desde hace varios años atrás. En la medida en que la sentencia es por un delito imprudente, yo no creo que haya tenido mucho éxito en el Perú.

ED: Otro dato relevante dentro de la evaluación del caso Utopía es la existencia de una persona jurídica. Entendemos que, por principio general, las personas jurídicas no son susceptibles de responsabilidad penal. ¿Cómo debe responder el tribunal con respecto a los comportamientos que se realizaron a través de Inversiones García North?

RC: Sobre el tema de la persona jurídica, el ordenamiento jurídico peruano deja claro que esta no puede delinquir debido a que la responsabilidad penal es personal y humana. Necesitamos a un humano para ponerle la sanción. No obstante ello, nuestro Código Penal regula en el artículo 105 consecuencias accesorias para el caso de las personas jurídicas, las que pueden ir desde una multa hasta una clausura. Esa sería la única manera de ver el tema jurídicamente en el Perú. Pero, ¿por qué es que se discute sobre esto? Se discute porque no hace mucho ha habido una reforma importante en un ordenamiento jurídico cercano a nosotros, el español, el que sí regula la responsabilidad penal de la propia persona jurídica para un grupo de delitos. Esta opción, ha sido tomada en diversos países,  en los que sí se reconoce la responsabilidad penal directa de la persona jurídica, pero circunscrita a ciertos delitos, no a todos y no respecto de delitos personales. Sí es verdad que hay una tendencia a admitir la responsabilidad penal directa de la persona jurídica en el caso del Derecho Penal Económico, pero no es algo que está vigente en el Perú. Es una corriente jurídica que tal vez nos llegue en algún momento. Hasta ahora, ello no existe y solo se puede aplicar a las personas jurídicas una consecuencia accesoria.

ED: Los sistemas de seguridad son elementos que se deben tomar en cuenta para la evaluación de las situaciones de riesgo. Cuando existen mecanismos de seguridad, el riesgo que se plasma dentro de la situación es reducido. ¿Siempre que no exista un sistema de seguridad en un local público se está colocando la vida de las personas en una situación de riesgo intolerable?

RC: No necesariamente el hecho de no contar con todas las medidas de seguridad va a implicar la comisión de un delito. Para empezar, mucho va a depender del tipo de resultado que se pueda producir, porque si no estaremos frente a una mera infracción administrativa. Ese tema de las situaciones de riesgo ha tenido una evolución en el Perú. Por ejemplo, no hace mucho se aprobó en el ámbito laboral que la infracción de las medidas de seguridad laboral, que pudieran poner en peligro la salud de los trabajadores o de las personas,  configura un delito de peligro.

Al respecto, ha habido un cambio. Podemos cuestionar y ver si estamos a favor o en contra, pero ha habido un cambio respecto de la política legislativa que el Estado busca seguir. No obstante lo expuesto, considero que no toda infracción administrativa puede implicar la existencia de un ilícito penal. No puede partirse del hecho de que una infracción administrativa automáticamente genera una actuación dolosa o imprudente en las personas que administran la institución; ello sería olvidar que el Derecho Penal es de mínima intervención.

ED: La decisión judicial constituye un importante avance en la obligación penal de los propietarios de los locales abiertos al público por la falta de proporcionar medidas de seguridad en los establecimientos. ¿Qué nos podría comentar?

RC: Eso sí creo que es un tema importante. El delito de homicidio se genera por, justamente, no haber tomado las medidas de seguridad necesarias que hubieran resguardado las vidas de las personas. No es doloso, es imprudente. Y en esa medida, sí hay un parámetro o un precedente claro de que cuando no se cumplan estas medidas en un local público y se pueda generar un accidente de esta naturaleza, puede haber una sanción. Yo diría, de repente, que lo curioso de este caso es que esta sanción se está extendiendo a los denominados administradores (los que en el fondo, además, son los accionistas o los dueños de la persona jurídica). El solo hecho de ser accionista de una persona jurídica no podría implicar la existencia de responsabilidad penal; para ello, primero tendría que demostrarse que los mismos habrían realizado o dejado de realizar acciones concretas que se concretaron en la producción del hecho. Caso contrario, tendríamos que interpretar que cualquier sociedad anónima o cualquier persona jurídica donde hayan varios accionistas y el gerente realiza una acción que pudiera vulnerar alguna norma de seguridad y un resultado penal, estaríamos diciendo que los accionistas también tendrían que responder penalmente.  Ahí hay un problema con el principio de culpabilidad. Uno puede responder por el hecho, pero no por el solo hecho de tener el cargo de accionista. En esta sentencia faltó fundamentar un poco más respecto del vínculo directo que tendría que haber existido entre la acción realizada y el resultado producido. El solo hecho de ser accionista no puede justificar una sanción penal, ello claramente vulnera el principio de culpabilidad. Ahora, si uno puede demostrar que además de ser accionista, laboraba en la empresa y/o realizaba acciones directamente vinculadas con la toma de medidas de seguridad, ya cambia la cosa. Y eso se tiene que probar, no se puede responder por el solo cargo.

ED: Sobre el tema de la ausencia de las personas en el momento en que se decide o se está en la etapa final el proceso penal, ¿nos podría comentar cómo se dio en este caso?

RC: Lo que dice la Constitución es que no se puede condenar a una persona en ausencia. El Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), no vigente en Lima todavía, trajo una gran polémica sobre ese asunto, porque establece que sí es posible condenar en ausencia. Se ha buscado interpretar esto “restrictivamente” para justificar que no hay una lesión a la Constitución, señalando que se puede condenar a alguien en su ausencia, en la medida en que esa persona haya asistido o se haya defendido en todo el proceso y solamente no haya asistido a la lectura de sentencia. En esos casos, se dice que no hay vulneración al derecho a la defensa, porque la persona estuvo siempre presente, solo no fue a la lectura. Eso, que es una interpretación para justificar el problema constitucional evidente, ha estado sujeto a muchas críticas. Considero que es una interpretación contraria al procesado y sabemos que las normas no se deben interpretar de forma contraria al reo. Deberíamos, al contrario, preferir la interpretación más favorable a este. No obstante ello, recientemente se publicó una resolución administrativa que permitía la aplicación de lo dispuesto en el NCPP, respecto de la lectura de sentencia, en todo el Perú; lo cual fue aplicado en el caso de Utopía, razón por la que se les leyó la condena en ausencia.

El solo hecho de leer la sentencia en ausencia a mí, sí me parece cuestionable. No por el caso en concreto, sino porque es algo que la Constitución no permite, nos guste o no nos guste. Habría que hacer una reforma de la Constitución para que ello pudiera ser aceptado dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

ED: En términos jurídicos, ¿qué opinión, en líneas generales, merece la sentencia?

RC: Creo que el principal punto cuestionable de la sentencia es que estamos hablando de un homicidio imprudente que, por los hechos acontecidos, en principio ya habría prescrito. Aquí lo que se ha querido decir es que el plazo de prescripción se suspendió en contra de los procesados, porque había dos acciones de garantía constitucional que los procesados plantearon. Y creo que eso de ninguna manera es justificable jurídicamente. No lo he visto en ningún otro caso, y suspender la prescripción de la acción penal por una actuación de los mismos procesados, con mayor razón me parece descabellado, eso por una lado. Y por otro lado, yo sí creo que la claridad respecto a las teorías volitiva y cognitiva, en torno al dolo y al análisis que se ha hecho en torno a la prueba y los elementos del dolo, tampoco ha sido la más idónea. Tal vez pudo justificarse de una manera diferente, de una manera más jurídica y sólida. Sobre todo si se trata de un caso con una sensibilidad social tan grande, que debería hacer sentir satisfacción al ciudadano cuando se lee la sentencia. Yo creo que la sentencia no nos da eso. Y eso es un gran problema.

ED: Hay un tema que nos genera curiosidad: el hecho que se haya condenado a los demandados, Alan Azizollahoff y Édgar Paz, a una reparación civil de 60 mil soles. ¿Esta reparación es adecuada? Anteriormente, al señor Percy North se le condena a reparación civil de 250 mil soles. ¿Qué opinión merece este tema?

RC: Ello es un tema bastante sensible, porque la vida de una persona en principio no es reparable. No hay forma de que uno pueda restituir o compensar la muerte de alguien. Eso está bastante claro. Lamentablemente, en el tema penal y en el tema civil existe un monto de indemnización que se tiene que considerar. Sobre el tema del monto en el caso concreto, podríamos decir que es un monto mínimo comparado a la vida de una persona, pero también la realidad en el Perú es que, por una muerte normal del día a día, los jueces penales no suelen colocar indemnizaciones penales superiores a los 10 mil soles. Esto genera mucho que pensar, porque muestra que no hay una clara fundamentación respecto a las razones que motivan ese monto de reparación civil. El tema de la fundamentación de la reparación civil tiene en el Perú un gran vacío en todos los juzgados penales. Ninguna sentencia justifica el monto de la reparación civil y tampoco el monto de la sanción penal.  Eso es una deficiencia que sufren todos nuestros jueces y que tenemos que suplir de alguna forma. Este caso no es la excepción. Algunos dicen que es un monto mínimo y otros que es un monto muy grande. Y claro, puede dar lugar a pensar que es mucho o muy poco porque no hay una uniformidad de criterios; es más, no hay criterios. Entonces, al final, se pone un monto en función a lo que les parece adecuado respecto al daño social. Por eso digo, este fallo dirigido a la ciudadanía deja mucho que desear.

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