Por Piero Vásquez Agüero, abogado por la PUCP con estudios de maestría en Derechos Humanos, profesor del curso de Derecho Internacional Público en la PUCP.

“No estoy pidiendo un favor”[1], decía la pancarta de un manifestante en la marcha por la igualdad convocada en apoyo del proyecto de ley que busca regular la Unión Civil no matrimonial para personas del mismo sexo que se discutirá la próxima semana en el Congreso. Varias cosas llaman mi atención del manifestante. Hay en él la conciencia de que nos encontramos frente a algo exigible, lo que jurídicamente caracterizamos como un derecho subjetivo, la intuición de un derecho individual que debe ser garantizado por el Estado. No es una gracia ni una petición, es el reconocimiento del respeto y garantía de un derecho individual atribuible a su esfera personal o a la de cualquiera de nosotros.

En esta entrada haré algunas anotaciones respecto de la obligación del Estado de reconocer a las parejas del mismo sexo con los mismos derechos que le son reconocidos a las parejas heterosexuales a partir del uso de derechos y categorías del Derecho Internacional de los derechos humanos (DIDH).

  1. La orientación sexual es una categoría prohibida para hacer distinciones[2]. La discriminación ocurre cuando se realiza la acción de distinguir, excluir, restringir o preferir basada en el uso de motivos sospechosos[3]. Los motivos tradicionalmente encontrados como sospechosos, de acuerdo con el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), son “raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Como se puede advertir, en ningún extremo se señala a la orientación sexual como una razón sospechosa. ¿Esto quiere decir que no la podemos incluir en esta lista de motivos prohibidos? Debemos ir con cuidado, porque en el Derecho Internacional existen reglas especiales para interpretar los tratados sobre derechos humanos, precisamente por la especial materia que regulan. En estos términos, tanto la Corte IDH[4], como la CIJ[5], se han pronunciado a favor de la interpretación dinámica de las normas de DDHH. Esto impone una obligación de interpretar, por ejemplo, la CADH mediante una lectura ajustada a los signos de las nuevas prácticas de la sociedad internacional y el avance propio del DI. Entonces, ¿existen avances en materia de derechos de la comunidad LGTB? Claro que sí, y respecto del punto en específico, a partir de los años ochenta y en adelante, el Sistema Europeo de Derechos Humanos (SEDH)[6] y el Sistema Universal de Derechos Humanos (SUDH)[7] han emitido sendos pronunciamientos sobre el tema, afirmando que dentro del criterio “otra condición social” se debe incluir también a la orientación sexual.
  2. ¿Existe un derecho humano al matrimonio entre parejas del mismo sexo? Vamos por partes. Respecto de la primera afirmación, sobre la existencia de un derecho humano al matrimonio, sí, lo existe. Está recogido en la CADH y el PIDCP[8], del siguiente modo: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad”. Ahora, y entramos a la segunda parte, si interpretamos literalmente dicho artículo, llegaremos a la misma conclusión a la que llegó el Comité de Derechos Humanos, en el caso Joslin c. Nueva Zelanda[9] en el año 2002: que la literalidad de dicho artículo no da lugar a dudas. El DIDH solo consagra, como mínimo, el matrimonio entre parejas de diferente sexo. Ahora, es necesario hacer dos atingencias respecto de esa literal interpretación: el DIDH debe ser interpretado siempre como piso, no como techo. Es decir, los Estados pueden regular garantizando más derechos, pero nunca disminuir la protección de su contenido. Esto, entonces, desabarata el argumento de algunos políticos que han señalado que la CADH establece que el matrimonio es entre hombre y mujer, y por lo tanto, pedir una regulación para parejas del mismo sexo iría en contra de la propia Convención. Absurdo, ese argumento implica una lectura equivocada de la CADH. Segundo, cabe preguntarse: ¿el Comité de Derechos Humanos, aplicando una interpretación dinámica y no solo literal, 12 años después, llegaría a las mismas conclusiones? Yo creo que no. Considero más bien que el precedente Joslin responde en cierta medida al signo de ese tiempo. El año del Dictamen del Comité, solamente se había regulado el matrimonio homosexual en los Países Bajos. Hoy en día, alrededor de 15 países del mundo permiten el matrimonio homosexual. Solamente en Latinoamérica, seis países permiten el matriomonio entre parejas del mismo sexo[10] y otros reconocen las uniones civiles[11]. La historia ha avanzado, el precente Joslin también debe avanzar.
  3. No se puede hacer distinciones entre parejas de hecho del mismo sexo y parejas de diferente sexo. Si bien el DIDH ha dejado al fuero interno de cada estado la regulación del matrimonio, no lo ha hecho así respecto del reconocimiento de derechos entre cualquier tipo de parejas. En el caso de las uniones de hecho, las parejas –todas ellas- tienen los mismos derechos. Es decir, las parejas de hecho homosexuales, deben tener acceso a los mismos derechos que tienen las parejas de hecho heterosexuales. Sobre esto mismo, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los DDHH se pronunció el 2011[12], señalando que “la obligación de proteger a las personas de la discriminación por razón de la orientación sexual comprende que las parejas de hecho homosexuales sean tratadas de la misma manera y tengan derecho a las mismas prestaciones que las parejas de hecho heterosexuales”.
  4. ¿Se puede limitar el acceso de las parejas homosexuales a los mismos derechos que se le brinda a otro tipo de parejas que son de sexo diferente? Pues teóricmente sí. Y esto es porque los derechos humanos no son absolutos y pueden ser limitados. No obstante, para que ello suceda, cuando se quiere limitar un derecho a partir de una categoría prohibida, el Derecho exige un análisis muy minucioso y riguroso, conocido como el test estricto de limitación de derechos o test de igualdad. Al respecto, la CorteIDH ha señalado, de modo específico, que cuando se limiten derechos a partir del uso del criterio de la orientación sexual, los Estados están en la obligación de  realizar un test estricto[13] de limitación de derechos humanos. Este test implica la justificación de la necesidad social de la restricción; la absoluta necesidad de la medida (no puede haber otra menos lesiva); y argumentarse un balance entre el grado de sacrificio y el grado de beneficio proveniente de la restricción[14].

Hagamos el ejercicio: si tomamos el primer criterio del test estricto y buscamos una necesidad social de la restricción consistente con el Derecho Internacional, pues las que se admiten como válidas son: la seguridad pública, la salud pública y la moral pública[15]. Claro, descartamos seguridad o salud públicas, dado que la homosexualidad no es un peligro, ni una enfermedad (aunque a varios aún no les quede claro), así que subsistiría la posibilidad de invocar la moral pública. Sin embargo, ante asuntos relacionados con la discriminación, la moral pública no es un criterio legítimo de invocar[16]. Ahora bien, lo que sí no existe, o no he sido capaz de encontrar, es argumentación alguna que avale, hoy en día, que los derechos humanos pueden ser limitados por Dios o por la Biblia, o cualquier otro instrumento de índole religiosa. Entonces, cuando veo argumentos como estos, en frente de la PUCP, siento que se está rebajando el debate:

El debate se da con argumentos, no con símbolos sagrados. Es por eso que la semana pasada, interrumpí mi clase de Derecho Internacional Público para hablar sobre este tema. No era un tema que tocaba, no estaba siquiera en el syllabus del curso, pero era lo correcto.

Es momento de sentar posición, de aportar con ideas y con discusión, y preguntarnos: ¿con cuál de los afiches decido quedarme?


[1] Foto sacada del Facebook de Unión Civil Ya

[2] Comienzo señalando esto, porque en el Informe Jurídico de la Universidad de San Pablo, enviado a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos se señaló, en su página 8, que “la orientación sexual no debería ser considerada una categoría sospechosa de discriminación por el ordenamiento jurídico peruano”.

[3] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General 18, párrafos 6 y 7.

[4] CorteIDH. OC-10/89. Interpretación de la Declaración Americana De Los Derechos y Deberes Del Hombre En El Marco Del Artículo 64 De La Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Del 14 de julio de 1989.

[5] CIJ. Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad. 21 de junio de 1970.

[6] TEDH. Dudgeon vs. Reinuo Unido. (Application no. 7525/76). 22 de octubre de 1981.

[7] CDH. Joslin v. New Zealand. Communication No. 902/1999. CCPR/C/75/D/902/1999. 17 de julio de 2002.

[8] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[9] Europeo de Derechos Humanos (SEDH)[9]

[10] Argentina, Brasil, Colombia, Guyana Francesa y Uruguay.

[11] Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guayana Francesa y Uruguay.

[12] Informe A/HRC/19/41 en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/A.HRC.19.41_English.pdf

[13] Corte IDH. Karen Atala y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. 24 de febrero de 2009. Párr. 131.

[14] Tomo los criterios del test estricto que propone la CIDH en su demanda ante la Corte IDH.

[15] Principios de Siracusa: En: http://www.derechos.org/nizkor/excep/siracusa84.html

[16] Ídem, principio 18.

1 COMENTARIO

  1. Gracias, Pierto, por ordenar los argumentos. De acuerdo con lo que señalas.
    Además, con respecto del caso Joslin, si mal no recuerdo, su lucha era por que su unión de hecho pueda convertirse en un matrimonio. Entre alguno de los argumentos esgrimidos estaba el de la “moral pública”, pero creo que se combate por sí solo, pues si ya se aceptan uniones de hecho en una sociedad como la de Joslin, entonces ¿qué moral pública que acepta la unión de hecho se puede considerar tan contraria al matrimonio? Creo que tiene que ver también con la interferencia de elementos religiosos para analizar un problema que está basado en derechos.
    Gracias por el post y por el flashback al Seminario de DI! circa 2008…

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